最高法院刑事-TPSM,100,台上,3677,20110707

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三六七七號
上 訴 人 葉阿生
選任辯護人 陳益軒律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年四月二十七日第二審判決（九十九年度上訴字第二五三八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第六九三三、七二七七號《原判決漏載第七二七七號》），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人葉阿生販賣第一級毒品（十二罪）、販賣第二級毒品（一罪）等罪刑（以上各罪定應執行刑有期徒刑十八年。

並為相關從刑之宣告）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人之辯護人於原審準備書狀及審理期日已明白表示：證人林震、陳威賢、吳文隆等三人於警詢所為陳述，係傳聞證據，無證據能力。

原判決採用林震、陳威賢二人之警詢陳述為證據，即屬違背法令。

（二）原判決就事實欄一、（一）部分，採用上訴人之自白及證人林震之證述，為事實之認定。

惟上訴人之自白與證人之證述內容不符，即林震究否交付購買毒品之價金予上訴人？其金額多少？原判決未予查明，有應行調查之證據未予調查之判決違背法令。

又二人之說詞，顯有不一，究竟何者為真？亦未見原判決予以說明，顯有理由不備之違法。

（三）原判決就事實欄一、（八）部分，雖採用上訴人之自白及證人吳文隆之證述，惟上訴人之自白與證人之證述亦不符，亦與其交易習性有違，原審就此未予調查，有應行調查之證據未予調查之違背法令。

又原判決認定上訴人於此部分犯行，係透過不知情之「阿松」將海洛因交付與吳文隆，上訴人亦透過「阿松」取得吳文隆所交付之購毒款項新台幣（下同）二千元，然此部分之事實與上訴人於民國九十九年二月十六日九時五十四分十一秒時與吳文隆之通訊監察譯文內容，並不相符，如何可採信上訴人之自白？該次監聽譯文，並未談及將海洛因交付「阿松」，何況原判決事實欄一、（五）部分，已認定於九十九年一月六日，上訴人與吳文隆曾有另一次三千元之交易，係一手交錢一手交貨，在此之前，上訴人即與吳文隆認識，又何須由「阿松」轉交海洛因？原審未傳喚「阿松」調查，有證據調查未盡之違背法令。

（四）上訴人確無販賣毒品，所為均係共同出資購買毒品，充其量至多係「轉讓」；

林震亦於第一審證述與上訴人係合資購買毒品。

足以印證上訴人確實無販賣之行為存在，原判決僅以林震之證述係屬迴護之詞，即不加採信，顯有違經驗法則。

（五）縱認定上訴人有於原判決所認定之時間與地點交付毒品予林震、陳威賢、吳文隆等人，然如何認定有基於販賣之意圖而為？原審並未予以調查，僅以所謂之一般常理認定，顯有事實與理由不符之判決違背法令等語。

惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之販賣第一、二級毒品之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。

並就上訴人否認有販賣安非他命及海洛因之犯行；

辯稱：因為母親病重，不得不為自白以求具保，但此部分與事實不符，第一審判決之全部事實，均為共同合資購買，充其量僅為「轉讓」云云，認係卸責之詞；

及林震於第一審審理時所稱與上訴人係合資購買毒品，陳威賢於原審審理進行交互詰問時，翻異前供改稱：與上訴人係合資購買毒品、共二次，各出資三千元云云，認與事實不符，為迴護之詞，均不足採，予以指駁。

復說明證人林震於警詢、偵查中雖稱其於九十八年十一月三十日向上訴人購買「一千元」的海洛因，惟於偵查中亦曾稱：我向上訴人購買海洛因是三天拿一次八分之一錢，價格二千五百元至三千元等語，且上訴人於原審審理時亦供稱：金額大概是三千元云云，證人林震嗣後亦確認該次交易金額為三千元，足認事實欄一之（一）所示販賣毒品之金額為三千元。

又上訴人於事實欄一之（八）所示之販賣第一級毒品犯行，係透過不知情之「阿松」將海洛因交付予吳文隆，及取得吳文隆所交付之購毒款項二千元，核與九十九年二月十六日九時五十四分十一秒之通訊監察譯文內容相符。

及其認定上訴人具有販賣毒品海洛因、甲基安非他命以營利之意圖之理由。

從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形，亦無判決理由不備、理由矛盾，或應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。

上訴人既未指出「阿松」其人之年籍、住居所，以供調查，且本件事證已明，亦無再傳喚「阿松」調查之必要，原審未傳喚「阿松」調查，亦難謂有調查職責未盡之違法情形。

上訴意旨㈡、㈢、㈣，係置原判決已明白論斷於不顧，並就同一證據為相異之評價，對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非上訴第三審之合法理由。

另按刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

本乎程序之明確性，其第一項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。

當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。

此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。

原判決採證人林震、陳威賢、吳文隆於警詢之陳述，資為判決基礎，已於理由內說明上訴人及辯護人於第一審法院準備程序、審理時均明示同意該證據作為證據使用，經審酌該證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認該供述證據具有證據能力等旨（原判決正本第六、七頁）。

經核與卷內資料相符，於證據法則並無違背。

而第一審已就上開證據而為調查辯論，自不許上訴人於上訴審再事爭執其證據能力。

上訴意旨㈠執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。

其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十二 日
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