最高法院刑事-TPSM,100,台上,3688,20110713

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三六八八號
上 訴 人 曾竣瑋
選任辯護人 謝崇浯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年五月五日第二審更審判決（一００年度上更㈠字第三五號；
起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一五九四一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人曾竣瑋上訴意旨略稱：㈠、上訴人雖然確有接獲證人陳鳳琳之來電，並約見、會面，且上揭電話通聯遭警監聽得陳鳳琳稱呼上訴人為「黑兄」，及表示「我下八一仔」等語，但所謂「八一仔」，祇能認係指某東西之「重量或數量」，縱然陳鳳琳證稱係指「海洛因」重量，無非其自己內心想法，尚不能排除上訴人所意會者乃「安非他命」，且既無何有關交易重要因素之「價格」約定或暗語，原判決逕行認定係為海洛因交易，雙方就價金、標的物已達成合意，祇因事後未完成交付海洛因，尚屬未遂階段，論處上訴人以販賣第一級毒品未遂之重罪名，顯然違背證據法則。

尤以未據說明如何認定上訴人具有販賣營利之意圖，復無何憑證即謂上訴人持有海洛因，此低度持有行為應為販賣海洛因之高度行為所吸收，均嫌判決理由不備。

㈡、上訴人雖有多次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，但於案外人張瓊方及王威霖尚否認販賣毒品之際，上訴人即供出其等為上訴人之毒品來源上游，原判決卻不依毒品危害防制條例第十七條第一項規定予以減刑，自非適法云云。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定（含毒品交易是否完成、有無供出毒品來源），俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。

又毒品危害防制條例第十七條第一項關於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑之規定，係為鼓勵毒品下游之人戴罪立功，供出其上游供應者，以擴大毒品查緝績效而設計；

倘毒品上游之供應者業經查緝人員發覺或鎖定、調查，到案後否認，其下游之人始出面指述，致案情大白，仍不能逕謂該下游之人已經符合上揭減免其刑之法定要件。

本件原判決關於販賣第一級毒品未遂部分，主要係依憑上訴人坦承接獲陳鳳琳來電，表示要「下八一仔」，嗣約見，相會之部分自白；

陳鳳琳迭在歷審中，堅稱係要向上訴人購買海洛因，「八一仔」即指「八分之一錢」海洛因等語之證言；

監聽得上揭以暗語為毒品交易之通訊監察紀錄（含譯文）；

（衡諸雙方在凌晨一時二十五至三十五分，先後二次通電、約見、相會，上訴人見不熟又推拒，足見上揭證言可信），乃認定上訴人確有如原判決事實欄第二項所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處上訴人以販賣第一級毒品未遂（累犯）罪刑（依刑法第二十五條第二項未遂犯減刑及第五十九條犯情可憫減刑規定遞減其刑，量處有期徒刑十年）。

對於上訴人僅為前揭部分自白，而矢口否認犯罪，所為因不認識陳鳳琳，表明無能幫忙，加以回絕，未交付海洛因，無販賣此毒品云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明；

且敘明陳鳳琳雖在偵查中具結後供證此次向上訴人購得海洛因，「重量是０．四五公克」，代價為新台幣「二千或三千元」等語，意謂已經成交，但因其人嗣後在歷審中與上訴人一致堅稱無海洛因之易手，是依罪疑唯輕原則，認定祇有交易合意，尚無毒品交付而未遂；

上訴人既和陳鳳琳無交情，深夜約見赴會，自係為牟利而作為。

另關於販賣第二級毒品部分，於其判決理由貳－三－㈨內，載明調閱王威霖、張瓊方之販賣毒品案全卷，查明警方係經監聽而懷疑上訴人與張瓊方各別販賣毒品，乃同時逮捕其二人，復由張瓊方之供述而查獲王威霖，並非因上訴人之供述而查獲上揭二人，上訴人無減刑寬典適用餘地。

所為之證據取捨及得心證理由，俱有卷內各項證據資料可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。

上訴意旨或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，不能認為已經符合上訴第三審之法定要件。

依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十五 日
V