最高法院刑事-TPSM,100,台上,3818,20110714

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八一八號
上 訴 人 羅榮華
選任辯護人 李淑欣律師
上 訴 人 魏秀貞原名魏淑娟.
選任辯護人 石繼志律師
王維毅律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年九月十六日第二審判決（九十九年度上訴字第一一九九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵緝字第一三六０、一三六一號，九十八年度偵緝字第三四０、三四二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、羅榮華部分及魏秀貞（原名魏淑娟改名為魏佩茹再改名為魏秀貞）販賣第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人羅榮華部分及上訴人魏秀貞販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人等共同販賣第一級毒品罪刑（羅榮華為累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，魏秀貞處有期徒刑拾伍年貳月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。

羅榮華上訴意旨略以：㈠羅榮華與邱建榮於民國九十六年六月九日二十二時十五分十五秒之通話內容為：「（邱建榮：）你還有在營業嗎？（羅榮華：）到楠梓坑來找我阿，我帶你去找比較好的（指海洛因）」；

又同日二十二時十五分十五秒至翌（十）日０時四分八秒之通話，均係邱建榮主動撥打羅榮華之手機聯絡，足認羅榮華並無販賣之意，僅係提供海洛因之管道予邱建榮而已，原判決未詳查，遽為羅榮華不利之認定，有證據調查未盡之違法。

㈡邱建榮於偵查中就交易海洛因之時間、次數、金額及何人交給海洛因（羅榮華或魏秀貞）等，前後證述不一；

且於第一審審理中證稱係叫羅榮華幫忙買毒品、毒品係羅榮華朋友拿給的、因欠魏秀貞錢，所以將手機借給魏秀貞等語，原判決未就邱建榮不一之證述，說明取捨之理由，有判決理由不備及採證違背證據法則之違法。

㈢依羅榮華與邱建榮於九十六年六月十日上午九時四十八分十三秒之通話內容，羅榮華係請邱建榮打電話給魏秀貞，縱如原判決認定係魏秀貞交付海洛因給邱建榮，此亦與羅榮華無關，原判決未就羅榮華與魏秀貞間如何有犯意聯絡及行為分擔，說明認定之理由，有判決理由不備之違法。

㈣邱建榮於偵查中證稱交付毒品之地點在高雄市楠梓區，原判決竟認係在邱建榮位於高雄縣大寮鄉（現改制為高雄市大寮區○○○路居所前，與卷內資料不符，有判決理由矛盾之違法等語。

魏秀貞關於販賣第一級毒品部分之上訴意旨略以：㈠同上揭邱建榮上訴意旨㈠。

㈡依第一審勘驗通訊監察錄音光碟筆錄所載，魏秀貞於電話中係告知羅榮華「邱建榮之電話留在伊那，『雖小』（台語「倒楣」），又賠錢，邱建榮說因其等太久，結果其母剛好經過，跟其一起等，因其所有錢均被其母取走，下午再拿二千元（新台幣，下同）給伊，便將其手機放在伊那」等語，則魏秀貞並未向邱建榮收取款項，原判決竟認「邱建榮僅交付八百元予被告魏佩茹，不足之一千二百元以其所有之電話抵償」，顯有判決理由矛盾之違法。

㈢原審未傳喚邱建榮查明魏秀貞是否有賣海洛因予邱建榮或係二人合購毒品，於判決內亦未說明不傳喚之理由，有證據調查未盡及判決理由不備之違法。

㈣原判決於理由欄先說明不採用魏秀貞於警詢供述為證據，嗣又以魏秀貞於警詢中供稱有以邱建榮之手機與羅榮華聯絡，並曾替羅榮華運送毒品予邱建榮一次等語，為不利魏秀貞之認定，有判決理由矛盾之違法等語。

惟查：原判決於理由欄已依憑魏秀貞於偵查中之供述，上訴人等於第一審準備程序中之供述，證人邱建榮於偵查中之證述，九十六年六月九日二十二時十五分十秒至同月十日九時四十八分十三秒間，羅榮華與邱建榮三通通訊監察譯文內容、同月九日二十二時五十二分十一秒至同月十日０時四分八秒間，魏秀貞與邱建榮四通通訊監察譯文內容、同月十日十三時七分四十五秒及十三時三十六分三十一秒魏秀貞以邱建榮抵償之手機與羅榮華通話之通訊監察譯文內容，上開通訊監察譯文表，第一審就上開通訊監察錄音光碟之勘驗筆錄等證據資料，詳為說明上訴人等有原判決事實欄所載之邱建榮向上訴人等購買二千元之海洛因，嗣由魏秀貞送至邱建榮當時高雄縣大寮鄉○○路居所前交付，邱建榮僅付給八百元，不足款項以手機抵付之認定理由，並就羅榮華否認上開犯罪所辯：伊係基於朋友情誼，代邱建榮向友人購買海洛因等語；

魏秀貞否認上開犯罪所辯：伊於九十六年六月十日當天並未與邱建榮見面，亦未交付海洛因予邱建榮，伊係於該日之後始取得邱建榮行動電話等語，認均非可採，予以指駁。

又原判決於理由欄已說明邱建榮雖於偵查中曾證稱向上訴人等購買海洛因三次，但經檢察官提示上開通訊監察譯文內容後，已證稱係購買一次等語，而以邱建榮所證購買一次為可採之理由，於理由欄亦說明邱建榮於第一審審理中改稱羅榮華係替伊向他人購買海洛因，並由羅榮華之友人送來，伊所有手機係因欠魏秀貞其他款項，魏秀貞有需用手機才借給等語，認係迴護上訴人等而不足採信之理由。

經核俱與卷內資料相符，原判決並無判決理由不備、證據調查未盡及採證違背證據法則之違法。

至羅榮華與邱建榮於九十六年六月九日二十二時十五分十五秒之通話內容，羅榮華雖提及要邱建榮來找伊，伊帶邱建榮找比較好的（指海洛因）等語，及魏秀貞於電話中係告知羅榮華，伊並未收到錢，邱建榮係以手機放在伊處等語，但原判決已說明其認定邱建榮係向上訴人等購買二千元海洛因，由魏秀貞送至邱建榮居所，邱建榮僅付八百元，餘款以手機抵付之理由，並敘明魏秀貞於原審請求傳喚邱建榮，認無必要之理由。

羅榮華上訴意旨㈠至㈣及魏秀貞上訴意旨㈠㈡㈢係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。

另原判決於理由欄已詳為說明上訴人等有本件犯行所憑之證據，雖於理由欄先說明不採用魏秀貞於警詢之供述為證據，嗣又採用魏秀貞於警詢之供述為證據，稍有瑕疵，但除去魏秀貞上開警詢之供述，本件仍應為相同事實之認定，即於判決本旨不生影響，魏秀貞上訴意旨㈣亦非適法之上訴理由。

至上訴人等其他上訴意旨所指各節，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認羅榮華之上訴及魏秀貞關於販賣第一級毒品部分之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。

二、魏秀貞持有第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

原判決維持第一審關於論處魏秀貞持有第一級毒品罪刑部分之判決，駁回魏秀貞在第二審之上訴，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，魏秀貞提起上訴，未聲明一部分上訴，視為就全部上訴，其此部分之上訴，應為法所不許，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十 日
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