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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八二一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林文凱律師
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月九日第二審判決（九十八年度上訴字第四五六七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第二七八一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易部分之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪刑〔即原判決事實欄一㈡部分；
處有期徒刑三年，併科罰金新台幣（下同）三萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日〕；
另維持第一審關於論處上訴人協助使未滿十八歲之人為性交易罪刑（即原判決事實欄一㈠部分；
處有期徒刑一年）部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；
所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。
上訴人之上訴意旨略稱：㈠Ａ女（姓名詳卷，民國八十二年十月出生）於警詢時僅稱：Ａ女在○○旅館為性交易，係與「王姐」（即沈○○，另案經判處罪刑確定）拆帳，上訴人並未分得任何金錢，上訴人係將Ａ女所交付保管之性交易所得侵占入己等語；
未曾提及上訴人媒介彼為性交易之事。
但至第一審，Ａ女卻改稱：上訴人可分取Ａ女在○○旅館為性交易之所得，且曾媒介Ａ女為性交易云云。
Ａ女前後所述不一，且「上訴人可分取Ａ女在○○旅館為性交易之所得」一節，業經沈○○在原審否認，足見Ａ女所述不實。
況且，Ａ女在偵查中，先稱上訴人曾媒介一次，後稱媒介十次；
原判決以第一審判決認定上訴人媒介十次未妥，而改認定為媒介一次，然並未說明有何積極證據足以佐證之。
再者，Ａ女自承彼曾多次透過網路為性交易等情；
足見Ａ女並非必須有人媒介才能為性交易。
原判決認定上訴人意圖營利而媒介Ａ女為性交易，有判決理由不備及理由矛盾之違法。
㈡Ａ女在第一審之證詞反覆，無法證明上訴人之犯罪事實。
至沈○○於原審之證詞，尤嚴重影響Ａ女在偵查中及第一審證詞之真實性，顯有再行調查之必要。
原審未傳喚Ａ女調查，逕為不利於上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查：原判決依憑上訴人之部分供述，證人Ａ女、沈○○之證詞，卷附Ａ女之照片、Ａ女所繪○○旅館現場圖等各項證據資料，於理由欄內詳敘認定上訴人明知Ａ女於九十七年三月間，係未滿十八歲之女子，仍為原判決事實欄一㈠部分之協助使Ａ女在○○旅館與男客為性交易；
以及原判決事實欄一㈡部分之意圖營利而媒介使Ａ女在○○汽車旅館與男客為性交易等犯行之理由。
另對於上訴人辯稱：伊不知Ａ女當時未滿十八歲，又沈○○係自己認識Ａ女，非經由伊介紹而認識，伊亦未自行媒介男客與Ａ女為性交易等語，認如何與事實不符而均非可採等情，分別予以指駁；
並敘明Ａ女前後所述有未盡一致者，其間應如何取捨之論斷理由（見原判決理由欄貳之二㈠、㈡、㈢）。
經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
而證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。
上訴意旨㈠無非就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。
另原審於九十九年三月二十三日之審判期日，已依上訴人及其辯護人之聲請，傳喚沈○○到庭行交互詰問；
嗣審判長詢以「關於本案尚有（何）證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人並未聲請傳喚Ａ女調查（見原審卷第四五、九一、九六頁）。
原審認本件事證已明，未再傳喚Ａ女或為其他無益之調查，尤難認有調查職責未盡之違法。
上訴意旨㈡及其他上訴意旨，顯非依據卷內訴訟資料指摘原判決有何具體違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十五 日
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