最高法院刑事-TPSM,100,台上,3831,20110714

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八三一號
上 訴 人 厲顏益
選任辯護人 李合法律師
趙培皓律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年四月二十一日第二審判決（九十九年度上訴字第一一○四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第九七七○號；
追加起訴案號：九十九年度偵字第一一四三九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號二、三，附表二編號二、三部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人厲顏益如原判決附表（下稱附表）一編號二、三所示販賣第一級毒品二罪刑；

附表二編號二、三所示販賣第二級毒品二罪刑（均累犯），固非無見。

惟查：（一）、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因原判決適用法條不當外，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。

原判決以上訴人所犯如附表一所示之販賣第一級毒品犯行，其販賣毒品所得自新台幣（下同）一千元至三千五百元不等，第一審未詳予審究各次販賣毒品所得金額及犯罪情節差異之情狀，遽將附表一編號一至三各次犯行，均論處有期徒刑十六年，其量刑輕重失衡，明顯違反比例原則及平等原則為由，撤銷第一審之判決，仍適用相同法條，論處上訴人如附表一所示販賣第一級毒品四罪刑（均累犯，均依刑法第五十九條酌減其刑）。

然查其中附表一編號二、三部分，原判決分別量處有期徒刑十六年二月，既非適用法條不當，其撤銷第一審判決，竟諭知較重於第一審判決（有期徒刑十六年）之刑，不無可議。

（二）、主文乃法院標明被告事件所為判決之結果，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實理由及適用法條相連貫，若有衝突，即非適法。

原判決事實認定：上訴人基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命以營利之犯意，以0000000000號或0000000000號行動電話作為聯絡毒品交易之工具（聯絡方式詳如附表一、二所載），於附表一編號一至四所示之時間、地點，販賣海洛因予附表一所示之人，及於附表二編號一至三所示時間、地點，販賣安非他命予附表二所示之人等情。

惟依所引附表二編號二、三部分，關於交易價格、次數、聯絡方式欄，均記載上訴人係以0000000000號行動電話，與李建文、劉文全聯絡販賣事宜，卻於宣告刑部分，諭知未扣案之0000000000號行動電話及SIM卡沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

關於主文所宣告沒收之物，與事實之認定不相符合。

又原判決理由乙壹之八敘述：未扣案之不詳廠牌行動電話一支（含0000000000號 SIM卡一張），並無證據證明業已滅失，上訴人復自承為其所有，且係供本案附表二編號二所示販賣安非他命所用等語，此與附表二編號二所載上訴人係以0000000000號行動電話與李建文之0000000000號行動電話聯絡交易毒品，亦有矛盾之處。

以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。

應認原判決關於附表一編號二、三，附表二編號二、三部分有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回（即原判決附表一編號一、四，附表二編號一）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人厲顏益上訴意旨略以：㈠毒品危害防制條例第十七條第二項關於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，並未限制被告需於其犯罪行為之偵查程序中自白方能適用，而排除另案偵查程序中自白之情形。

解釋該法文時，應考量其立法目的，不宜增加該法文所無之適用要件。

原判決未依該規定，就上訴人如附表一編號一所示之罪予以減刑，無異增加法律所無之要件，影響上訴人權利，有違法之虞。

㈡附表二編號一部分，原判決於理由欄記載：附表五編號一、二之通訊監察譯文係上訴人與李建文約定在台南市中山公園販賣第二級毒品安非他命之對話；

惟附表二編號一交易地點欄，卻記載為改制前之台南縣永康市某處。

認定之毒品交易地點，前後矛盾。

㈢附表二編號一部分，第一審依刑法第五十九條規定減輕其刑，並說明理由，其裁量並無違反比例原則或不當；

原判決撤銷第一審判決，改判認定上訴人該部分之犯罪情節較第一審為輕，反未依刑法第五十九條規定減輕其刑，未說明理由。

㈣上訴人雖屬累犯，然前無販賣毒品之前科，且本件販賣第一、二級毒品對象不多，實際受害人數有限。

原判決未考量上情，量處重刑，違背法院量刑之內部性界限，有權利濫用之違法云云。

惟查原判決依憑上訴人之自白，證人劉文全、陳志強、李建文之證言，扣案之0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張），卷附劉文全、陳志強、李建文與上訴人持用之0000000000號、0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文，民國九十九年聲監字第０００二一一號、九十九年監續字第０００三五六號通訊監察書，指認犯罪嫌疑人之紀錄表等證據資料，資以認定上訴人有如附表一編號一、四，附表二編號一所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人如附表一編號一、四所示販賣第一級毒品二罪刑；

附表二編號一所示販賣第二級毒品罪刑（均累犯），已詳述其依憑之證據及認定之理由，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

查本案檢察官係於九十九年七月七日提起公訴，並於同年八月二日繫屬第一審法院，有收狀章可稽（見訴字第一０六四號卷第一至三頁）。

附表一編號一部分，上訴人縱於九十九年八月四日檢察官另案偵查中，自白該次犯行，既係在案件繫屬法院之後，其所為如何不符合毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之要件，原判決理由已論述甚詳，並無上訴意旨所指之違法。

又附表二編號一部分，實際交易地點為改制前台南縣永康市某處，原判決第三頁引用附表五編號一之行動電話通訊監察譯文，說明上訴人與李建文相約在台南市中山公園交易安非他命等語，顯係誤寫，因不影響判決本旨，自應予更正，亦不得執為上訴第三審之適法理由。

再量刑輕重與刑法第五十九條之酌量減輕其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。

原判決已說明審酌刑法第五十七條各款所列情形及量刑之理由，關於刑之量定既未逾越法定刑度，就本案犯罪情節而言，又難謂有濫用量刑權限之情形，自不能任意指為違法。

就附表二編號一販賣安非他命部分，原判決縱未適用刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，仍不得遽指為違法。

上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

關於附表一編號一、四，附表二編號一部分，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十九 日
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