最高法院刑事-TPSM,100,台上,3833,20110714

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八三三號
上 訴 人 黃勝祖
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○○年四月十九日第二審判決（一○○年度上訴字第三一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵續字第四五七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人黃勝祖上訴意旨略以：㈠證人王國華於警詢、偵查之陳述係審判外之陳述，未經以證人身分具結並接受交互詰問，應不得作為證據，原判決採證違法，剝奪上訴人之訴訟防禦權。

王國華於警詢、偵查、第一審羈押庭僅稱懷疑上訴人販毒等語，本件並無任何買受人之證述，原判決採未經交互詰問之審判外陳述及扣案毒品，即認上訴人意圖販賣毒品，顯有違誤。

㈡原判決不採上訴人所辯經濟來源是姊姊、父母提供等詞，但未就此傳訊上訴人之父母、姊姊以證明上訴人之辯解確不可採，遽認上訴人未提出有利之證據，而予論罪，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈢上訴人於原審判決前之民國一○○年四月六日具狀聲請調查證據，原審未裁定准否或於判決內說明不予調查之理由，即行判決，顯有應調查之證據未予調查之違法。

惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人王國華、謝政廷、陳嘉治、黃伯弘、羅元璟之證言，扣案之第一級毒品海洛因六包（驗後合計淨重二百七十二點七七公克）、如原判決附表（下稱附表）一編號13、15、17所示之物，卷附法務部調查局濫用藥物實驗室九十八年三月九日調科壹字第○九八二三○○八三七○號鑑定書，第一審法院九十九年度訴字第四一九號刑事判決書，上訴人之台灣高等法院前案紀錄表，原審一○○年三月十七日公務電話查詢紀錄表，行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十月一日管檢字第○九三○○○九三五三號函，上訴人持用之0000000000號行動電話監聽譯文，查獲現場及扣案物品之照片等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人意圖販賣而持有第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑（累犯），已詳述其依憑之證據及認定之理由。

並對於上訴人矢口否認有意圖販賣而持有海洛因之犯行，辯稱：扣案之海洛因都是供伊自己施用，並非用來販賣，因一次買多一點比較便宜，才會購買較多量之海洛因；

且伊因另案尚待執行，始於警員搜索時趁機逃逸，並非販毒心虛才逃逸。

經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁。

並以公訴意旨認上訴人另於謝政廷、王國華二人於九十八年三月十五日停止羈押交保後，立即與該二人會合，共同販賣第一級毒品海洛因牟利，嗣於同年月十八日十七時許，經警持搜索票至上訴人高雄市楠梓區○○○路二六一巷十六弄十一號三樓租屋處搜索查扣如附表二所示之物。

因認上訴人另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌部分，尚查無證據足以證明，因公訴人認此部分與上述科刑部分，有實質上一罪關係，依審判不可分之原則，故不另為無罪之諭知。

所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

證人王國華於警詢、偵查及第一審羈押庭訊問時已明白供稱扣案海洛因六包係上訴人所有，核與上訴人所供相符。

王國華於警詢時所為陳述，並不生具結或交互詰問之問題，而偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人，此為刑事訴訟法第二百四十八條所明定，故刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人時被告不在場，未親自詰問證人而受影響。

證人王國華於第一審審理時因傳拘無著而遭通緝，已無法到庭作證，惟其於偵查時係以證人身分作證，並經具結擔保其證言之真實性（見偵查卷一第五至九、三三至三七頁），上訴人及其選任辯護人於原審準備程序及審理時，均表示對於本件被告以外之人於審判外陳述之證據能力不爭執，同意有證據能力等語（見原審卷第八三至八六頁、一○六至一○七頁），原判決採王國華於警詢、偵查、第一審羈押庭之陳述為論罪之依據，並不違法。

上訴人於原審一○○年四月一日言詞辯論終結後之同年月六日，始具狀爭執王國華於警詢、偵查證言之證據能力（原審卷第一三一至一三三頁），原審未予審酌，難謂有何應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

又審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。

上訴意旨雖主張原審應傳訊上訴人之父母、姊姊以查明上訴人之經濟來源。

然上開事項或已臻明確，或已經原判決說明，或屬枝節性事項不影響於判決之結果，已欠缺調查之必要，原判決縱未調查，亦不得指為違法。

其餘上訴意旨或係就原判決已明白論斷之事項再為爭執，或就同一證據資料為相異之評價，均難謂符合首揭法定之第三審之上訴要件。

依上說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十九 日
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