最高法院刑事-TPSM,100,台上,3835,20110714

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八三五號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 鎮源營造有限公司
代 表 人 沈安寶
被 告 沈志恒
共 同
選任辯護人 劉秉鈞律師
上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十一月六日第二審判決（九十八年度上訴字第一一二○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第六○七六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沈志恒部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

一、被告沈志恒部分本件原判決撤銷第一審關於被告沈志恒（下稱被告）違反政府採購法第八十七條第四項意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議之合意使廠商不為價格之競爭罪部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟按，審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為判斷，且此項自由判斷職權之運用，應受客觀存在之經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，倘將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，即不合於論理法則。

本件原判決以被告否認參與「台南市○○○○道E．F幹管及H 區分支管網第三標工程」（下稱系爭工程）之合意圍標，並據被告鎮源營造有限公司（下稱鎮源公司，被告係該公司之總經理）工務員蔡欣軒於另案自首之陳述，認系爭工程開標前，綽號「穩仔」之男子，向蔡欣軒利誘，允諾蔡欣軒如告知鎮源公司之投標金額，即給予新台幣（下同）十萬元之代價，蔡欣軒乃洩漏該公司之投標底價予「穩仔」，並自「穩仔」處取得十萬元之報酬等情（見原判決第二五頁㈡）。

然被告於法務部調查局及檢察官偵查中先後陳稱：鎮源公司參加系爭工程標案之標價是由我核算，我是評估當時的物價材料、人工成本等，核算出標價為一億九千七百萬元，該標價我並沒有向任何人透露；

嗣於檢察官訊問時亦稱：是我決定要參與投標，公司是我親自去開標的，在這個標案中，沒有向任何人透露過投標金額，這個金額是我決定，只有我知道各等語（見他字第七三五五號卷第二四八頁反面、第二四九、二五四、二五五頁）。

如果無訛，則蔡欣軒如何能得知鎮源公司就系爭工程之投標底價並洩漏予「穩仔」？且蔡欣軒係於本案偵查期間之民國九十八年五月十六日另案向檢察官自首；

鎮源公司亦即於同年六月十日對蔡欣軒提出洩漏業務機密及背信之告訴（見台灣高雄地方法院檢察署九十八年度他字第四○三一號卷、同署九十八年度他字第四四○七號卷，蔡欣軒並獲緩起訴處分）。

則蔡欣軒之陳述是否與事實相符，即待究明。

原審未調查、釐清；

就被告之前開陳述亦未敘明取捨之理由，即有應調查之證據未加調查及判決不備理由之違法。

其次，原判決認參與投標之新宏興營造股份有限公司實際負責人李茂林於得標後之翌日即交付一百二十萬元予李鴻銓、鄭勝允，後二人再分別交付十二萬元、五萬元予柯賢界及謝進福（分別係參與系爭工程投標之高輝營造工程股份有限公司及振和營造股份有限公司之負責人。

李茂林、謝進福、鄭勝允均經第一審判處罪刑確定，柯賢界經檢察官為緩起訴處分，李鴻銓由第一審法院通緝中），並交付十萬元予鎮源公司人員，並據李鴻銓、鄭勝允之證述，認被告於系爭工程開標前曾參與圍標會議（見原判決第二四頁四、㈠以下、第二六頁㈢）。

對照原判決所援引鄭勝允、李鴻銓及李茂林間於系爭工程九十四年三月二日開標前之下列對話：⑴、九十四年二月二十五日十四時五十分五十九秒：「B（鄭勝允）：大仔。

A（李茂林）：允仔，我叫柯董（高輝公司）及鎮源要一起去『遊玩』（台語）。

B：嘿，好。

A：你如果要再找那個朋友，你要有自信。

B：有，只有『福哥仔』。

A：福哥丫。

B：振合（和），他說他們也要去遊玩。

A：他們也要去，要做夥去，你要叫他弄好，不要為了他，把我那個破壞掉。

B：好，二二八休假，要初一、五點半之前。

A：我知，鎮源、柯董、我在二十八要做夥去遊玩，我們三個，你再找那個，你要弄好。

B：好」；

⑵、同日十五時二分十六秒：「A（鄭勝允）：問講『唱歌』（領標或出標）1條幾元？B（李鴻銓）：唱歌的？A：嘿。

B：都15，那個另外算。

A：好。

B：差不多15。

A：好」；

⑶、同日十五時五十二分四十七秒：「 A（鄭勝允）：大仔。

B（李茂林）：嘿。

A：他們這一次要去『遊玩的』，預算有更正。

B：我知道。

A：我跟他們講，要唱的，要做夥遊玩的，要勾190以上。

B：他們要去玩的，大家都要勾190以上，大家都要一個公費，你的朋友也要叫他『公費』要勾190以上。

A：好，我知道。」

；

⑷、同年三月一日九時三十四分六秒：「 A（鄭勝允）：大仔。

B（李茂林）：嘿。

A：他們要去『遊玩』都弄好了。

B：那個『沈仔』。

A：嘿。

B：你跟他講叫他用多少，你跟他講嗎？A：有啦，他用 197。

B：l9幾差不多，那好，剩下的那個，你把它用仔好。

A：沒問題。

B：好」；

⑸、同年三月一日十時二十五分三十六秒：「B（鄭勝允）：大仔。

A（李茂林）：剛才我打的，另外那一通。

B：嘿。

A：我跟你講，他們要出去玩的費用都要萬九以上，你知道嗎，『沈仔』也要萬九以上。

B：『沈仔』他拿一萬九千七百給我。

A：不然這算比較便宜，別人都二萬。

B：嘿阿。

A：剩下的，費用，我跟人家公家，你不要讓我跟陳董差太多，我不會計較那一點錢，大家要有個公平性，一定萬九上去。

B：他們下午就出發了」各等語；

以及鎮源公司確以一億九千七百萬元為標價之事實（見他字第七三五五號卷第七十頁開標紀錄）。

可知鄭勝允、李鴻銓及李茂林不僅於電話中提及找鎮源公司參與圍標；

李茂林、鄭勝允於投標前夕之三月一日之對話中所指：「他（沈仔，即被告）用 197」、「『沈仔』他拿一萬九千七百給我」，更與鎮源公司之參加投標之標價正相符合。

若鎮源公司之標價係由被告親自核算，且未透露他人得知，李茂林、鄭勝允如何能於開標前即得悉鎮源公司之標價？該標價若係鄭勝允（穩仔）得自蔡欣軒，何以相關監聽譯文僅有「鎮源」、「沈仔」等對話，始終未提及蔡欣軒其人？原判決割裂蔡欣軒、鄭勝允、李鴻銓、柯賢界、李茂林、謝進福等人之證詞及監聽譯文等證據，分別單獨觀察判斷，於採證法則有違。

以上均為上訴意旨所指摘，應認原判決關於被告部分有撤銷發回更審之原因。

被告被訴違反政府採購法第八十七條第五項之借牌投標罪部分，雖屬不得上訴第三審之案件，然因檢察官認與前述撤銷發回部分有想像競合之裁判上一罪關係，應併予發回。

二、被告鎮源營造有限公司部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件檢察官對於原判決撤銷第一審論處被告鎮源營造有限公司（下稱被告）之代表人因執行業務，意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為價格之競爭之科刑判決，改判諭知被告無罪，提起上訴。

查被告上開被訴部分係政府採購法第九十二條之罪，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官對此部分一併提起上訴，顯為法所不許，其上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十 日
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