最高法院刑事-TPSM,100,台上,3837,20110714

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八三七號
上 訴 人 黃正齊
選任辯護人 文 聞律師
周金城律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年四月七日第二審判決（九十八年度上訴字第一一○九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第六一九一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人黃正齊與身分不詳綽號為「陳大哥」之成年男子共同販賣第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸），以及單獨販賣第三級毒品愷他命予余俊諭各一次之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人共同販賣第二級毒品，及販賣第三級毒品罪各一罪之罪刑，並定其應執行刑為有期徒刑八年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

除就上訴人否認犯行及所辯各語認均非可採，予以論述、指駁外，就證人李文德所述其在汽車旅館未看到上訴人拿毒品給余俊諭，亦未看到兩人有毒品交易云云，何以不足為有利上訴人之認定；

就證人蘇天富是否陪同余俊諭至上訴人之住處購買搖頭丸乙節，認非屬買賣情節之重要事項；

亦詳予說明。

上訴意旨略稱：㈠、原判決以檢察官訊問證人時未全程錄音，認不影響證據能力之認定，有判決適用法則不當之違法。

㈡、上訴人聲請傳喚余俊諭及蘇天富，以證明上訴人清白。

原審未予調查，亦未於判決敘明其理由，於訴訟上應踐行之訴訟程序有違。

㈢、本件並未於上訴人處扣得任何毒品、金錢，亦無「陳大哥」之證述或相關資料。

原審卻以余俊諭及蘇天富等含糊不明之證詞及監聽譯文為據，並以臆測之詞認上訴人有販賣毒品營利之意圖，其判決理由除與事實不符外，並有理由矛盾之違法。

㈣、依余俊諭於第一審之證述，可知余俊諭係向「陳大哥」而非向上訴人購買毒品。

綜觀上訴人之辯解及余俊諭於偵、審中之證述，亦可知余俊諭因想先了解「陳大哥」處之毒品之數量及價錢，始於電話中與上訴人談論搖頭丸之數量、價錢及會面之時、地。

能否僅憑原判決附件一之監聽譯文，逕謂上訴人係出面與余俊諭洽商並決定搖頭丸買賣數量、價格之人，即有合理可疑。

余俊諭於偵、審中固堅指有於汽車旅館，以一手交錢一手交貨之方式，以新台幣（下同）二

、三萬元，向上訴人購買一○○克之愷他命等語。然此與上訴人於民國九十七年八月二十四日二十三時十六分五十六秒之監聽譯文稱：「可是不是說很好，但是我會帶下去，我們下去玩嗎？對嗎？那有什麼」，顯屬有間。

自難據為余俊諭證詞之補強證據。

原審未調查其他必要之證據，僅憑余俊諭之指證，為不利上訴人之認定，即有調查職責未盡之違法，並有違「罪證有疑，利於被告」之證據法則。

㈤、原判決認余俊諭就其係向上訴人抑「陳大哥」購買毒品，前後證述不一；

卻又謂：綜觀余俊諭於偵、審中之證詞，其就九十七年八月十四日曾與上訴人電話聯絡購買毒品，前後證述並無不合云云。

判決理由前後矛盾。

原判決參酌余俊諭之證述，認其於九十七年八月十六、十七日北上交易毒品時，「陳大哥」在場。

則有關毒品數量、價格及能否賒欠等，儘可由「陳大哥」與余俊諭決定，毋庸由上訴人轉交買賣毒品之價款予「陳大哥」。

詎原判決徒憑附件一之監聽譯文，認上訴人係自行決定毒品價格、數量，並轉交毒品價款予「陳大哥」，甚至決定余俊諭能否賒帳。

有證據上理由矛盾之違法。

又依原判決援引之九十七年八月二十四日二十三時十六分五十六秒之監聽譯文（以下所列監聽譯文，均為九十七年，爰省略其年份之記載），僅得窺知上訴人當天攜帶玩樂（吸食）用之愷他命到場。

原判決竟謂該監聽譯文與余俊諭所證以二、三萬元現金向上訴人購買一○○公克之愷他命之內容相符。

所憑之證據與待證事實不相適合。

㈥、原判決未敘明所憑之依據及論證之內容，即以臆測之詞，就八月十日十八時四十六分四十七秒及同月十七日三時九分二十六秒之監聽譯文，為不利上訴人之解讀，實有判決適用法則不當及理由欠備之可議。

原判決以李文德已因吸毒致精神恍惚為由，拒採其有利上訴人之證詞；

卻採信因吸毒精神狀態更加恍惚之余俊諭之證述。

且上訴人與余俊諭是否以一手交錢一手交貨之方式交易毒品，本為待證事實。

原判決竟先將之認定為「真實」併為前提，再認余俊諭之精神狀態未因吸毒而受影響，而得以交付正確金額（價款），並取得正確數量之毒品云云。

實已陷入「循環論證」之謬誤，有論理上之可議各等語。

惟按：㈠、我國刑事訴訟法對於檢察官之訊問證人，並無應錄音或錄影之規定。

原判決就上訴人主張檢察官於九十七年十二月二日訊問證人余俊諭之錄音光碟聽不到聲音乙節，已說明檢察官訊問證人時之錄音、錄影法無明定，其未全程錄音或錄影，難謂違背法定程序，亦不得逕認其陳述無證據能力等語（見原判決第三頁）。

經核於法尚無不合。

又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。

上訴人於原審聲請傳喚之余俊諭、蘇天富，已經第一審法院訊問並經上訴人之選任辯護人詰問，核無陳述不明確情形（見第一審卷第四八頁以下）。

原審針對上訴人再次傳喚之聲請，既已敘明無必要之理由，而當庭裁定駁回（見原審卷第六五頁反面、第六六頁審判筆錄），即不得指為違誤。

上訴意旨指摘原判決未踐行訴訟上之法定程序，自非適法之上訴第三審之理由。

㈡、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。

原判決認定上訴人有本案販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行，係以上訴人坦承原判決援引之監聽譯文均係其與余俊諭間之通話，其中「頂高500 」就是搖頭丸五百粒之意，余俊諭於電話中要向「陳大哥」購買五百粒搖頭丸、要拿五萬元上來向「陳大哥」買，並說會差一百顆搖頭丸的錢等事實，並依憑余俊諭歷次偵、審中之證述，以及監聽譯文等證據資料，為綜合判斷。

除併說明監聽譯文中上訴人係直接與余俊諭洽商毒品數量、價格及交易之時間、地點，甚至同意余俊諭賒帳，顯非僅係中間傳話者或幫助「陳大哥」販賣，以及上訴人如何係基於營利意圖而販賣之理由外；

就余俊諭部分陳述有前後不一情形，亦詳敘其取捨之原因。

所為之論斷、說明，俱有相關之卷證可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令情形。

上訴意旨就原審採證認事職權之適法行使，或持已經原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就同一之證據資料為相異之評價，或未依卷內證據資料具體指摘原判決有何違背法令情形，均與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合。

㈢、有關愷他命之交易，上訴人（B）與余俊諭（A）於以下時間，有下列之對話：⑴八月二十四日二十三時十六分五十六秒：「A ：我是不是禮拜一拿1百。

B：拿什麼？A：仙女棒拿1百。

剛才他怎樣，你知道嗎？他說不然我公雞給你，你試看看」、「B ：下面，你有需要嗎？A：有啊，我有需要啊。

B：但是這不是很好的，我有跟你說過嗎？A：好啦，不然不要好了。

B：沒有啦，你如果說好，我幫你帶下去沒關係。

A：不然不要好了。

B：可是不是說很好，但是我會帶下去，我們下去玩嗎？對嗎？那有什麼。

A：好啦。

B：OK。

A ：你要坐車的時候再打給我。

B：OK。

A：好，拜拜。」

；

⑵二十五日二時三十分五十五秒及四時五十二分三十五秒：「 A：我們現在二點五十五分的車下去，二個鐘頭會到嗎？B ：……」、「A：齊哥。

B：牛哥，我到了。

A：你到斗南了。

B：對啊。

A：好，我等一下叫人去載你。

B：在阿囉哈下車的地方。

A ：好啊，你在那裡等。

B ：OK，好，拜拜」。

余俊諭並稱「公雞」指搖頭丸，「仙女棒」及「下面」則指愷他命；

又稱：二十五日當天凌晨是向上訴人買一○○克Ｋ（愷）他命，價格是二、三萬元等語（見偵卷第四、二三、二四頁，第一審卷第五二頁反面、第五六、五七頁）。

上訴人亦坦承譯文中之「下面」係指愷他命（見原審卷第五一頁）。

則原判決據以認定上訴人與余俊諭之最後結論還是由上訴人帶一些愷他命下來給余俊諭；

上開通話內容與余俊諭一再證述當天在御花園汽車旅館有以現金二、三萬元向上訴人購買一○○公克愷他命之內容相符（見原判決第十二頁㈡）。

即無證據理由矛盾之違法。

其餘上訴意旨亦係對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指為違法，亦難謂符合首揭法定之第三審上訴要件，非適法之上訴理由。

依上說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十 日
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