最高法院刑事-TPSM,100,台上,3838,20110714

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八三八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 方佳星
陳保利
共 同
選任辯護人 王進勝律師
吳建勛律師
江雍正律師
被 告 湯泰順
陳豊正
蕭志勝
林進昌
上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年一月三十一日第二審更審判決（九十九年度上更

㈠字第一五○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第六六八八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於方佳星、陳保利、林進昌部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷部分一、方佳星、陳保利上訴，及檢察官對方佳星、陳保利不另諭知無罪上訴部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人方佳星、陳保利（以下除個別記載姓名者外，稱上訴人等）部分之不當判決，改判論處上訴人等共同連續犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑，固非無見。

惟按：㈠、所謂「賄賂」係指有形並得以金錢計算之財物；

而「不正利益」則指賄賂以外，足以供人需要或滿足人之慾望，一切有形無形之利益而言。

原判決主文記載上訴人等共犯連續犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，判決理由並敘明上訴人等接受廠商（蔡東慶、何政儒）玩樂消費後，再藉詞要求廠商於事後給付消費款，由陳保利直接收受，認此部分所得為賄賂等語（見原判決第四、五頁即犯罪事實二、㈡㈣部分、第三二頁倒數第五行以下）。

然觀原判決犯罪事實欄之記載，上訴人等除前述部分外，對於職務上之行為另於民國九十五年三月二十一日及同年四月七日接受其他廠商招待（如原判決犯罪事實二、㈠㈢，後一次僅方佳星參與）。

比對各次招待情形，犯罪事實二、㈠㈢部分係由招待廠商當場付帳；

犯罪事實二、㈡㈣部分，則因招待廠商允諾付帳但先行離開，乃由陳保利付帳後再要求廠商負擔。

方佳星、陳保利若係對於職務上之行為接受招待，陳保利事後並取得廠商歸墊之消費帳款，然方佳星或陳保利確先墊付消費帳款，渠等所得似仍為消費之利益本身，原判決認此部分係取得賄賂並諭知追繳沒收，是否允當，即有研求餘地。

㈡、原判決以陳保利係人力派遣公司派至台灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處擔任助理檢驗員，為受台電公司委託承辦公務之人員；

並謂上訴人等行為後，刑法第十條第二項及貪污治罪條例第二條有關「公務員」之規定，已有修正，經比較修正前、後之規定後，認修正後之規定於上訴人等並無更有利情形，進而適用修正前之規定。

然原判決僅謂台電公司與人力派遣公司簽立契約，後者再與陳保利簽訂僱傭契約，派至台電公司任職等語（見原判決第九頁倒數第二行以下）。

並未敘明所憑之依據，台電公司委託人力派遣公司辦理如何之公務？是否合於修正前貪污治罪條例第二條後段之要件？陳保利與人力派遣公司簽訂僱傭契約之內容為何？均不明確，事關陳保利是否成立本案犯罪，或應否另成立背信罪，即有究明之必要。

原判決未予釐清，逕為不利陳保利之認定，尚嫌率斷。

以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分，仍有撤銷發回更審之原因。

原判決就方佳星、陳保利於九十五年二月十三日及同年三月二十一日，先後在「皇家貴族理容院」及「漂亮理容院」接受廠商接待不另諭知無罪部分（見原判決第三五頁叄、以下），因檢察官認與前述撤銷發回部分有修正前刑法連續犯之裁判上一罪，應併予發回。

二、檢察官對林進昌上訴部分本件原判決以公訴意旨略稱：被告林進昌係台電公司核能火力發電工程處興達施工處之工安環保課課長，負責規劃、督導公共工程施工現場之環境設施及安全管理；

除協調相關部門執行外，工安環保課並得逕予裁罰。

其就所屬單位發包之公共工程均應依政府採購法第七十條規定，就工程品質、環境保護、施工安全等事項，進行檢查督導，為依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。

楊芳銘係森榮營造有限公司之負責人及立竑預拌股份有限公司（下稱立竑公司）之總經理，陳毓錚則為楊芳銘之特別助理；

李明宗係喬泰營造有限公司之負責人，該公司承作之「興達灰塘興建室內煤場工程土建接續工程」，係由立竑公司供應混凝土，林進昌則負責該工程施工現場之安全管理及施工環境設施之規劃、督導。

爰林進昌曾向李明宗抱怨立竑公司未拜碼頭，李明宗為減少工地安全管理上之困擾及使該工程順利進行，遂邀集林進昌、楊芳銘及陳毓錚於九十五年三月十七日晚間前往「王朝酒店」喝酒、唱歌，並示意楊芳銘買單，該次消費由楊芳銘支付新台幣七萬元等情。

因認林進昌涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上行為，收受不正利益罪嫌。

惟經審理結果認為不能證明林進昌犯罪，因而維持第一審諭知林進昌無罪之判決，駁回檢察官關於此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟按，客觀上為法院認定犯罪事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。

本件原判決據陳毓錚及李明宗於第一審之證述，認林進昌受陳毓錚之託所「喬」之事，係有關陳毓錚透過李明宗請託林進昌介紹得擴大立竑公司混凝土業務之人脈，與林進昌之職務並無關聯（見原判決第四七頁）。

惟依原判決所援引楊芳銘與陳毓錚間於宴請林進昌翌日監聽譯文之如下對話：楊（芳銘）：「喂，那個課長是第幾課的阿？」，陳（毓錚）：「工安」，楊：「工安，那我知道啦，那個在那邊都叫他在處理興達港的啦」，陳：「是阿，都是他在喊上喊下阿，我會知道是主辦跟我講的，不是他跟我講的，主辦的講完我不相信，我想工安課長怎麼會出來處理，主辦的跟我講我不信，一直到明宗跟我講，我才發現一點」，楊：「因為很少工安的在處理這種事情阿」，陳：「哼啦，不過現在工安意識抬頭。

他就動不動，他就給你……像他說的，他說ㄚ我每壹台車去交，我都上去給你巡就好了，你就爬不起來跳了」（見原判決第四五頁）。

已見兩人似為工安事項有所討論並擔心遭林進昌刁難。

同日陳毓錚與李明宗之監聽譯文亦顯示渠等提及課長（林進昌）會「喬」乙事，陳（毓錚）：「哈哈，ㄚ你怎麼樣？課長那邊OK吧？」，李（明宗）：「課長會喬啦，讓他去喬……」，陳：「他會喬……喔喔……好啊好啊」，李：「啊他就……也是有答應我啦」，陳：「好啊好啊，謝謝啦」等語（見第一審卷五第二七七頁反面）。

亦可知陳毓錚與李明宗間，於宴請林進昌之隔日亦即就請託林進昌之事，互為探問、確認；

觀其對話內容，其請託事項與林進昌職權範圍之工安事項似非顯然無關。

不僅如此，九十五年三月十七日宴請林進昌當日，依楊芳銘與陳毓錚間之下列對話：楊：「207 嗎？」，陳：「是」，楊：「你先走出來外面」，陳：「等一下喔」，楊：「你有和課長講到話了？」，陳：「有，剛才有與他講，他應該是OK啦！是說課長意思我們一開始都靜靜啦！你記得我ㄧ開始跟你講他們指名"源廣"，正式指名要"源廣"，那是他交待的啦！啊他一直想說都沒有第二間去找他，岡山去找他六次，啊另外一家由"源廣"自己去找啦」，楊：「哼」，陳：「啊岡山去找他六遍後來他才說好好啦給他！」，楊：「哼」，陳：「我有跟他講，啊我們在等消息啦！」，楊：「哼」，陳：「他也有麻煩明宗啊找建成出來吃飯啦！建成喊沒空！不知道我們在等消息！人家已經去找他了，我有？他會啦」，楊：「哼」，陳：「啊，來跟他說麻煩他這樣啦」，楊：「好」等語（見偵卷第五四、五五頁）。

可見林進昌似於酒店包廂內向陳毓錚抱怨立竑公司未拜碼頭，無法給立竑公司某些好處。

此與陳毓錚於警詢及偵查中均陳稱：李明宗亦告訴我該工安課長可以幫忙協調安排混凝土之供應廠商等語，似無不符（見他字第四八五二號卷第七七頁反面、第一二六頁）。

則李明宗、楊芳銘及陳毓錚是否因特定事項對林進昌有所請託始宴請林進昌？該等事項與林進昌之職權是否相關？因攸關林進昌成立犯罪與否，而有待究明。

原審未調查、釐清，遽謂陳毓錚係請託林進昌介紹擴大混凝土業務之人脈，而諭知無罪，即有未依卷證資料判斷及調查職責未盡之違法。

以上均為檢察官上訴指摘所及，應認其上訴為有理由，原判決關於此部分仍有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回即檢察官對蕭志勝、陳豊正、湯泰順上訴部分按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院已形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決依憑九十五年二月十三日陳榮昌與陳毓錚間之監聽譯文、陳榮昌及陳毓錚之警詢陳述及被告陳豊正之病歷資料，加以綜合判斷，認陳榮昌之招待方佳星、陳保利（以上二人於下述「皇家貴族理容院」及「漂亮理容院」接受廠商接待不另諭知無罪部分，因前開理由，已經撤銷發回）、陳豊正及被告湯泰順等人，係因陳豊正遭立竑公司之混凝土車撞傷眉毛。

惟原判決所引陳榮昌與陳毓錚間之監聽對話並非完整，已有未依對話全文論斷之違誤。

且原判決之上開認定與其認定方佳星、陳保利有罪部分所謂：陳毓錚之警詢陳述雖係針對九十五年二月十三日及同年三月二十一日監聽譯文為答覆，惟仍足以佐證陳榮昌上開宴請方佳星、陳保利之目的，確在利用彼此交誼之關係，冀求方佳星、陳保利等給予便利之職務上行為等語。

理由說明前後不一，有判決理由矛盾之違法。

㈡、原判決據陳榮昌、陳毓錚於警詢及偵查中陳述「為了減少不必要的麻煩」、「避免得罪台電公司監工，維持雙方良好關係」等語，認尚不能謂方佳星等人於接受招待時，即有允為踐履職務上特定行為之意。

然觀察陳榮昌、陳毓錚陳述之旨意，應置重於方佳星、陳保利有權審核混凝土品質、施工進度及其客戶多數承攬台電公司工程，就審核混凝土品質部分，顯有職務上監督之關係。

原判決對於上開不利方佳星、陳保利、陳豊正、湯泰順等之證據資料，何以不足為不利之認定，未敘明其取捨之理由，即有判決不備理由之違法。

㈢、原判決就陳保利、陳毓錚於警詢及偵查中不利被告蕭志勝之陳述，未敘明其取捨之理由，逕指陳保利於電話中對陳毓錚所言：我們股長（蕭志勝）說你進度做不起來，他說你如果二十分鐘不到，他可能輕輕拿起，重重放下云云，係欲陳毓錚盡速到達「漂亮理容院」之玩笑話，進而認不能依該等陳述為不利蕭志勝之認定，已難謂適法。

且原判決之上開認定，與其認定方佳星、陳保利有罪部分所持之理由：「……，雖證人陳毓錚上開陳述係針對渠於95年2月13日及95年3月21日通訊監聽譯文所為答覆，仍足以佐證陳榮昌上開宴請被告方佳星、陳保利之目的，確在利用彼此交誼之關係，冀求被告方佳星、陳保利於審核監督立竑公司混凝土品質及施工狀況時，減少查核強度及標準而給予便利之職務上行為，而有行賄之意思無誤」、「……足見證人陳榮昌上開宴請被告方佳星、陳保利，確因被告方佳星、陳保利之職務關係，絕非一般正常之交誼」各等語，論據不一，非無矛盾。

原判決雖認蕭志勝係受方佳星之邀前往，非陳榮昌所邀約。

然陳榮昌未必知悉蕭志勝之聯絡方式。

且依陳保利於電話中對陳毓錚所稱：我們股長（蕭志勝）說你進度做不起來，他說你如果二十分鐘不到，他可能輕輕拿起，重重放下云云，足見其時蕭志勝在場，陳保利豈敢以蕭志勝所言為玩笑話？依陳保利之前述證詞，足認蕭志勝、方佳星及陳保利接受邀宴，與職務有關。

原判決認陳保利之言詞係玩笑話，於經驗法則已有違背。

且原判決以陳榮昌邀宴方佳星、陳保利、蕭志勝之目的在使方佳星、陳保利給予職務上之便利，何以僅方佳星、陳保利構成收受不正利益罪，身為主管之蕭志勝反不成罪？原判決予以切割適用，有判決理由矛盾之違法。

㈣、公務員與廠商雖得有私誼，然身為公務員之方佳星、陳保利、陳豊正、湯泰順、蕭志勝屢次接受廠商宴請赴有女服務生之酒店、理容院、舞廳等聲色場所，已逾分際。

且依經驗法則廠商必有所圖，原判決亦認方佳星、陳保利多次接受廠商招待，與廠商之冀求減少監督查核，有默示之意思合致等情。

乃原審忽略被告等可能刁難廠商，又認：「方佳星、湯泰順、陳豊正、蕭志勝、林進昌、陳保利等人雖分別有此部分接受招待之情事（即九十五年二月十三日、同年三月十七日、同年月二十七日被告蕭志勝部分），惟尚無法證明渠等係基於允於職務上行為收受不正利益之犯意而接受招待，……」等語。

所為之記載前後歧異，有判決理由矛盾之違法各等語。

惟按：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背經驗法則或論理法則即不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

本件原判決依憑陳毓錚、陳保利、陳榮昌之警詢陳述及相關監聽譯文、陳豊正病歷資料等證據資料，綜合判斷結果，認陳豊正、湯泰順等於「皇家貴族理容院」接受陳榮昌之邀宴，並無接受不正利益之意圖。

就陳榮昌、楊芳銘、陳毓錚於警詢及偵查中不利陳豊正、湯泰順之陳述部分，何以不足為有罪之論據，亦詳予說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，核無檢察官上訴意旨所指違法情形，上訴意旨置原判決之論斷說明於不顧，就事實審法院採證認事職權之適法行使，依憑己見，再為爭執，難認係適法之第三審上訴理由。

㈡、原判決認陳毓錚針對九十五年二月十三日及同年三月二十一日監聽譯文所為之答覆，足以佐證陳榮昌於同年三月二十一日在「漂亮理容院」宴請方佳星、陳保利之目的，在利用彼此交誼之關係，冀求二人於審核監督立竑公司混凝土品質及施工狀況時，減少查核強度及標準而給予便利之職務上行為，而有行賄之意（見原判決第二一頁第七行以下）。

僅在說明陳榮昌、陳毓錚於同年三月二十一日之招待方佳星、陳保利係出於行賄之意；

並未認陳榮昌、陳毓錚於同年二月十三日在「皇家貴族理容院」宴請方佳星、陳保利、湯泰順、陳豊正，亦係基於行賄。

原判決此部分之論斷難謂有理由矛盾之違法。

㈢、原判決就陳保利、陳毓錚於警詢、偵查中不利蕭志勝之陳述以及相關監聽譯文，何以不能為不利蕭志勝之認定，已詳述其依據及理由（見原判決第五十至五二頁），並說明陳榮昌係於方佳星至立竑公司取樣後，起意邀約，而蕭志勝則係受方佳星之邀前往，並非陳榮昌所邀；

陳保利雖於電話中對陳毓錚稱：我們股長說你進度做不起來，他說你如果二十分鐘不到，他可能輕輕拿起，重重放下云云，然並無證據證明蕭志勝在場聽聞或係蕭志勝所授意；

立竑公司係以銷售供應預拌混凝土為業，與蕭志勝負責之職務全然無關等語。

經核尚無違反經驗法則或判決理由矛盾等違法情形存在。

檢察官對於原審取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，仍持已為原判決論斷、說明之事項，再為爭執，亦非適法之上訴第三審理由。

㈣、原判決認方佳星、陳保利於九十五年三月二十一日、同年四月三日、同年四月七日（此次陳保利未參與）及同年四月二十日，接受相關廠商邀宴，係對於職務上之行為收受不正利益；

並以湯泰順、陳豊正等公務員於九十五年二月十三日受陳榮昌、陳毓錚之邀，前往「皇家貴族理容院」，係因陳豊正確於同年二月七日遭立竑公司之混凝土車撞傷，事出有因，認與上開公務員職務上之行為無關。

已分別敘明所憑之依據及認定之理由，對卷內不利被告之證據何以不足為有罪依據，亦詳予說明。

並無上訴意旨所指理由矛盾情形。

綜上說明，檢察官此部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十 日
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