最高法院刑事-TPSM,100,台上,3840,20110714

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八四○號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊凱淳
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年五月三日第二審判決（一○○年度上訴字第三四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一四四三九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認上訴人即被告楊凱淳如原判決事實欄所載同時販賣第二級毒品搖頭丸（內含MDMA亞甲基雙氧甲基安非他命及甲基安非他命）未遂及第三級毒品愷他命之犯行均已明確，因而撤銷第一審不當之判決，改判依刑法想像競合犯規定從一重論處被告販賣第二級毒品未遂罪刑。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；

就被告否認犯行及所辯各語認非可採，亦均予論述、指駁。

檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決認被告販賣愷他命部分，與「忠哥」、羅永騰間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯；

而販賣搖頭丸未遂部分，則係被告單獨販賣。

然被告如何基於一個意思並出於一個行為，販賣愷他命部分與其他共犯有犯意之聯絡及行為之分擔；

又能在販賣搖頭丸（未遂）部分，仍係基於一個意思並出於一個行為？事實上難以想像。

原判決之認定有違經驗法則且理由矛盾。

且依原判決事實欄之記載，可知被告與盧丹青合意以新台幣（下同）二十六萬元買賣一公斤之愷他命後，盧丹青突然再詢問被告有無比較好的搖頭丸。

盧丹青於第一審亦證稱：下台中之前或當天，伊沒有向被告提到要買搖頭丸，是在車上閒聊時，伊順便問被告有無搖頭丸等語。

足見被告係在盧丹青提起時，始基於意圖營利販賣搖頭丸之犯意，向盧丹青兜售。

原判決犯罪事實之內容係數罪併罰，於論罪科刑時卻以想像競合犯論科，自有判決理由不備及理由矛盾之違法。

且以想像競合犯或數罪併罰論罪，於刑度之裁量有重大影響。

本案若認係數罪併罰，亦不可能僅較第一審論處販賣第三級毒品罪多四個月刑期。

㈡、起訴書或原判決犯罪事實欄皆敘及被告販賣愷他命有讓盧丹青試貨後再議價；

販賣搖頭丸時亦先予試吃，滿意後再購買、議價等情。

因購買者若不滿意可不買或退貨，則試貨、試吃自係獨立於販賣外之行為，是否另構成毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第八條第二項轉讓第二級毒品（搖頭丸）罪及同條轉讓第三級毒品（愷他命）罪；

同時亦構成藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥及禁藥罪？原判決皆未論敘。

且愷他命係第三級毒品，並係偽藥，則轉讓與販賣愷他命罪間，究係數罪併罰、想像競合或實質一罪關係？搖頭丸試吃部分既係檢察官起訴之事實，被告在交付盧丹青試吃時，應已成立轉讓第二級毒品及轉讓禁藥罪；

其與被告販賣第二級毒品未遂罪部分，究係數罪併罰、想像競合或實質一罪關係？均未見原判決判斷、說明，自有判決理由不備及已受請求之事項未予判決之違法。

且試貨後再購買或試吃後再行議價，依刑法廢除連續犯及牽連犯之立法意旨，似為數罪併罰，試吃或試貨部分未予論罪，顯影響判決結果等語。

被告上訴意旨略以：㈠、本件案發時，盧丹青及史逸哲同在車上，並經警方於車上扣得愷他命及搖頭丸。

且史逸哲係偕同盧丹青購買愷他命之人，不僅交易過程全程參與；

其就盧丹青與被告在車上談論購買愷他命之經過，乃至被告將搖頭丸及喵喵膠囊（下稱「喵喵」）交予盧丹青等，亦有所指陳。

足見盧、史二人係運輸、持有毒品罪之共犯，渠等之供述不得互為補強證據。

而被告與盧丹青係「對向共犯」，亦為共犯之一種。

原判決未調查其他補強證據，僅依盧、史二人之陳述，為不利被告之認定，即有違背刑事訴訟法第一百五十六條第二項、本院相關判例，及應調查之證據漏未調查之違法情形。

㈡、有關販賣第三級毒品部分，原判決有下列違反經驗法則、論理法則、證據法則及本院相關判例之違法情形：⑴、被告介紹盧丹青向「忠哥」購買愷他命，係因被告多次向盧丹青購買愷他命並屢屢殺價，盧丹青抱怨不敷成本，始拜託被告介紹藥頭。

此核諸民國九十九年三月二十四日下午四時五十分之電話內容（下稱監聽譯文），盧丹青係主動之一方，即可印證。

且依上開監聽譯文或員警周政璋之證述，均不足以佐證盧丹青、史逸哲證述之情節屬實。

原判決竟據以認定盧丹青指述被告交付其二十六萬元，及所述在「東辰茶莊」之交易情形為真；

⑵、被告與盧丹青同住台北，若有意販賣，可逕在台北交易，無需大費周章南下台中。

縱認被告在台中備妥愷他命，亦可逕於約定碰面之地點即民航路交付，何須費時相偕前往「東辰茶莊」交易？足見被告實無愷他命可供販賣，亦不確定可介紹交易成功；

至於監聽譯文所稱「萬事俱備」云云，則係敷衍之詞。

又被告使用之電話於案發前之九十九年三月七日即被監聽，然卷內並無被告與「忠哥」聯絡交易毒品之監聽譯文。

足見被告事先並未與之聯絡好交易之時間、地點及數量，而無犯意之聯絡。

被告所辯單純介紹，可以採信。

縱認被告所辯不可採，亦因無積極確證足以證明兩人間有犯意之聯絡及行為之分擔。

再者，毒品價格不菲，買毒者為防受騙，於驗貨、試貨後始議價、付款，為一般之常識。

尤以盧丹青、史逸哲並不認識「忠哥」，必更謹慎行事，豈可能在被告車上試貨？況「忠哥」之小弟羅永騰於「東辰茶莊」已交付愷他命供盧、史二人試貨。

若被告於前往茶莊途中之車上先拿少量愷他命予盧丹青試貨，豈非多此一舉？盧丹青尚未看到一公斤之毒品，又豈會交付二十六萬予被告？有關被告是否於車上點鈔乙節，盧、史二人所述亦有齟齬；

被告又如何能邊開車、邊點鈔？原判決遽依盧丹青、史逸哲、周政璋之陳述及監聽譯文等，臆測、推論為有罪；

⑶、中盤販毒者，不可能讓其下手知悉毒品來源。

被告平常尚且向盧丹青購買愷他命施用，並無能力一次購買一公斤之愷他命，焉能調貨賣予盧丹青？若係被告有意販賣，當私下購入後轉售以賺取差價，豈會帶同盧丹青至茶莊向「忠哥」調貨再當場轉賣？故本件唯一可能係被告單純介紹，並為盧丹青所明知。

盧丹青供稱被告要向別人調貨云云，顯非可採；

⑷、依卷內相關監聽譯文，可知盧丹青係販賣毒品之小藥頭，被告平常猶需零星向其購買，豈可能反由被告販賣大量之毒品予盧丹青？又一公斤之毒品交易，不能認係應急，且周政璋所述「從譯文中……，不知是誰賣給誰」云云，係個人意見及推測之詞。

原判決逕予採信，並謂施用毒品者相互間因應急而相互買賣，事屬常見云云。

㈢、原判決認被告販賣搖頭丸未遂部分，亦有下列違反經驗法則、論理法則、證據法則、本院相關判例情形，或判決理由矛盾、應調查之證據漏未調查之違法：⑴、盧丹青一再於警、偵訊時陳稱扣案之搖頭丸及「喵喵」均係被告給伊試吃，滿意後再議價、付款云云。

然觀諸盧丹青於警詢及偵、審中之各次供述，可知其所述反覆不一，已難採信。

且前述搖頭丸及「喵喵」合計價值約七、八萬元，若僅係試吃，何須二百餘顆全數交付？⑵、盧丹青指稱愷他命之交易，被告堅持先收錢再給毒品；

何以搖頭丸部分並未為相同之堅持，反而同意盧丹青全部帶走？又盧丹青自承其僅大約看一下並未細算搖頭丸及「喵喵」之數量。

果如此，若將來發生爭議將如何解決？足見盧丹青所述與事理不合，應係杜撰；

⑶、有關搖頭丸價格二萬餘元，係如何得知；

被告交付「喵喵」之目的，究係免費試吃抑滿意後再買等，盧丹青前後所述並非一致。

被告交付搖頭丸及「喵喵」若如盧丹青所指係在試吃，其後再議價、付款。

為何被告未併將膠囊之價格告知？⑷、未到茶莊前，盧丹青曾在嘉年華KTV 前吃東西，並於其時向林昭男兜售搖頭丸及喵喵，已經林昭男證述在卷，足證扣案之搖頭丸及喵喵原係盧丹青所有，而非被告所交付。

盧丹青之證詞有悖常情，不可採信。

跟監之警員賴進忠就其是否看到林昭男，說詞並非確定。

原審未依職權調取相關跟監錄影帶；

其採信賴進忠之證詞，既認林昭男有開車到 KTV與被告碰面，判決理由又質疑上情，所載理由亦有矛盾；

⑸、史逸哲就其是否看到盧丹青向被告購買搖頭丸及「喵喵」乙節，於偵、審中所述不一，足徵盧丹青所證殊堪質疑。

綜上所述，原判決在無監聽譯文或其他積極證據之情形下，僅據盧丹青、史逸哲前後不一或與常情相悖之有瑕疵之說詞，認被告販賣搖頭丸未遂。

㈣、原判決在毫無證據情形下，逕以推測方式認被告係基於營利意圖而販賣。

所為論述有悖法律邏輯，並有調查職責未盡之違法。

㈤、羅永騰確係因被告之供述而查獲，且已由警方詢問，並由檢察官偵查中，應有毒品條例第十七條（第一項）之適用，原判決未予減刑，有不適用法則或適用法則不當之違法等語。

惟按：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。

原判決認被告與「忠哥」、羅永騰共同販賣愷他命予盧丹青，係以被告坦承其先以電話聯絡盧丹青南下台中購買愷他命，再駕車搭載盧丹青、史逸哲一同前往「東辰茶莊」，嗣搭載盧、史二人返回停車處；

「忠哥」指派之小弟則駕駛載運愷他命之計程車返回民航路盧丹青之車輛停放處，並將愷他命交予盧丹青，而完成愷他命之交付等事實，並依憑盧丹青及史逸哲於本案或另案偵、審中之陳述、周政璋之證述、監聽譯文、毒品鑑定書及扣案之愷他命等證據。

就被告販賣搖頭丸予盧丹青未遂部分，則係據盧丹青及史逸哲於本案或另案偵、審中之供證、賴進忠之證述、毒品鑑定書及扣案之搖頭丸等證據資料。

經綜合判斷後，認被告之前述犯行堪以認定。

除敘明被告何以係基於營利意圖販賣之理由外，就被告否認犯行及所辯各情：⑴、被告未與盧丹青議價，亦未在車上收取對價二十六萬元；

盧丹青不可能在驗貨並看到愷他命前付款；

⑵、被告在車上提供少量愷他命供盧丹青、史逸哲，但非試用；

因羅永騰於東辰茶莊亦拿出愷他命供試用，被告何須多此一舉？⑶、被告未事先與「忠哥」約好交易時間，足認兩人間無犯意聯絡；

當天係「忠哥」指派羅永騰拿愷他命供盧丹青、史逸哲驗貨。

被告僅單純介紹，係幫助施用；

⑷、平常係盧丹青販賣毒品予被告；

依九十九年三月二十四日十六時五十分之監聽譯文，可知係盧丹青主動打電話給被告；

依譯文內容亦不足佐證盧丹青所證交付二十六萬元之事；

⑸、扣案之搖頭丸零售市價高達四、五萬元，共計一一○顆。

既是試吃，何須將整包交付各云云。

認均非可採，亦詳予論述、指駁。

有關扣案之搖頭丸、「喵喵」係何時看到、何人所有？被告於愷他命外是否另拿出其他東西？是否與盧丹青在車上談論搖頭丸等事項，史逸哲於第一審之陳述何以不可採信；

被告就販賣搖頭丸未遂部分，何以不適用毒品條例第十七條第一項規定；

亦詳述其理由。

所為之論斷、說明，俱有相關之卷證可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

被告上訴意旨置前開已經原判決之明白論斷於不顧，對於原審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒憑己見，再事爭執，自非適法之上訴第三審之理由。

㈡、依原判決認定之事實，可知史逸哲純係陪同盧丹青南下台中之不知情者；

檢察官已對之為不起訴處分，並有不起訴處分書可查。

則上訴意旨主張史逸哲與盧丹青係運輸、持有毒品之共犯，認渠等之陳述不得互為補強云云，應有誤會。

原判決援引渠等之相關證詞、負責跟監之員警之證述、被告對部分事實之供述，以及相關監聽譯文、鑑定書、扣押之毒品等，據為論罪之基礎，亦無僅憑共犯之陳述認定事實之違法情形。

㈢、原判決據被告及盧丹青、史逸哲之陳述併卷附之監聽譯文，認本案係被告電話聯絡盧丹青並遊說其南下購買，俟盧丹青抵達台中後，被告開車前往約定地點碰面，旋即換乘被告駕駛之汽車，並於前往茶莊之途中提供愷他命樣品予盧丹青試貨、議價、付款，同時取出搖頭丸向盧丹青兜售進而交付予盧丹青試吃；

迨至茶莊後，再由羅永騰拿出一公斤之愷他命供盧丹青驗貨，獲認可後，即由羅永騰駕駛計程車攜帶該等愷他命，偕同被告及盧丹青返回盧丹青汽車停放處，再交付予盧丹青，因而認被告參與販賣愷他命及搖頭丸；

其中販賣愷他命部分被告與「忠哥」、羅永騰間並有犯意之聯絡及行為之分擔；

有關愷他命部分何以盧丹青須先付款二十六萬元，而搖頭丸部分，被告為何交付予盧丹青試用但未言明價格等；

亦均詳予說明（見原判決第二二、三三頁）。

被告上訴意旨就原判決之前述論據，並未敘明有如何違反經驗法則、論理法則情形，自非適法之上訴理由。

且購買毒品之人，尤其較大量之毒品交易，為杜爭端，於交易前試吃、驗貨，並不違常情。

試吃、驗貨後進而同意交易者，其試吃、驗貨行為即屬毒品買賣之階段行為，不應另予論罪。

原判決雖未再予說明，因於判決之結果不生影響，亦不得指為違法。

又依原判決認定之事實，足認被告早與「忠哥」事先謀議販賣愷他命；

而被告確係於前往茶莊之車上販賣愷他命予盧丹青，並同時對之兜售搖頭丸，亦經原判決認定明確。

核諸經驗法則，被告先與「忠哥」有販賣愷他命之謀議，嗣同時販賣愷他命及搖頭丸予盧丹青，並非不可能。

則原判決依其確認之事實，認被告所犯販賣愷他命、搖頭丸二罪，有想像競合之裁判上一罪關係，即不得指為違誤。

檢察官上訴意旨所指各情，自難執為上訴第三審之適法理由。

㈣、原判決就被告所辯：林昭男有應邀至 KTV，盧丹青有在車上拿搖頭丸給林昭男看乙節，認與林昭男及賴進忠之證述不符，並對林昭男是否前往，有所質疑（見原判決第三一頁第十行以下）。

經核並無被告上訴意旨㈢、⑷所指之理由矛盾情形；

亦無就此再調查跟監錄影帶之必要。

㈤、證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

又同一證人前後供述證言不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。

如前所述，本件原判決認被告有販賣搖頭丸未遂犯行，已敘明其所憑之證據及認定之理由。

且被告於法官訊問是否有起訴事實所指於前往茶莊途中拿出一一○顆搖頭丸予盧丹青試吃時陳稱：承認；

又稱：（沒有給二萬元）我只有說給他試吃各等語（見第一審卷一第九頁反面）。

而盧丹青就被告於車上交付搖頭丸供其試吃，價錢事後再議等基礎事實，於本案或另案之偵、審所述，亦無不一；

其取得上開搖頭丸後北上途經國道三號高速公路大甲收費站即被查獲並扣得該等搖頭丸之事實，亦經原判決認定明確。

則有關盧丹青第一次看到搖頭丸之確切時間、於前往茶行之路上抑自茶行返回停車處之途中交付扣案之搖頭丸、如何得知搖頭丸之價值約二萬元、被告之搖頭丸之來源等枝節性事項，盧丹青之各次陳述固略有出入，然於判決之結果已不生影響，原判決縱未逐一敘明其取捨之理由，即與判決不載理由之違法情形有別。

㈥、施用或販賣毒品者相互間，互通有無，相互調貨情形，並非鮮見。

有關被告所辯：依九十九年三月十七、十八、二十一日監聽譯文，可見平常係由盧丹青販賣毒品予被告云云。

原判決已據盧丹青及周政璋之證述，並該等監聽譯文意旨，認無從認定盧丹青販賣毒品予被告，並敘明不問前此盧丹青是否曾販賣毒品予被告，無礙本案事實認定之理由（見原判決第二六頁）。

核其論斷，於經驗法則尚無違背。

則周政璋所述：從譯文中，顯示被告與盧丹青間有其他毒品交易，但不知是誰賣給誰等語。

縱屬證人個人意見，原判決逕予採信，有上訴意旨所指之瑕疵，然因於判決之本旨已無影響，即與採證違反證據法則之違法情形不相適合。

被告其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，或僅為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

依上說明，檢察官及被告之上訴，均難認符合首揭法定之上訴第三審要件，應認渠等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十 日
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