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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八四二號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被 告 林媽鉗
上列上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○○年三月十日第二審判決（一○○年度上訴字第五一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署七十四年度偵字第七七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決援用第一審判決書所載理由，以公訴意旨略稱：被告林媽鉗與被害人林龍興均係景進股份有限公司股東，承伐木瓜林區管理處林田山事業區第八十三林班標得林木並負責開闢林道，黃成鳳於民國七十三年間與被告在花蓮監獄光復外役隊服刑時相識，出獄後即為被告邀至該公司擔任司機，形同被告之保鏢，被告因公司資金不足，欲利用合夥人之出資充作開路工程費，致新入股東不滿，而前後數次有多位股東退股，林龍興於七十三年間入股後，因發現被告行為不檢，致二人迭生齟齬，被告因林龍興原允替其繳交之違反票據法罰金，遲未繳納致其入獄服刑，心中早已不滿。
七十四年三月二十六日，因被告、黃成鳳等人盜取公司木材至嘉義販賣，為林龍興具狀向嘉義縣警察局控告，致被告積怨在心而萌殺機，七十四年四月十八日凌晨五時許，被告假藉往西林山上工地查看工程進度與炸藥為由，誘騙林龍興一同上山趁機謀害，由知情之黃成鳳駕車並攜帶事先備妥之角材二枝、手套二副、柴油一桶，當日十時許行至西林產業道路三十三公里處，被告趁下車休息之便唆使黃成鳳假藉質問林龍興盜賣木材案件善後事宜，假意逼使林龍興在臨時取得紙箱版上書立字據，趁林龍興不備之際，由被告戴上手套，並由車上取出預先備好之角材乙枝，往林龍興後腦部猛擊數下，致林龍興受傷倒地，被告繼之將林龍興推落懸崖之下，致林龍興頭部碎裂及上胸肋骨碎裂當場死亡等情，因認被告共同犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌云云。
經審理結果，認本件被告行為後，刑法第八十條第一項有關追訴權時效期間之規定業經修正，經比較新舊法結果，自以修正前刑法第八十條第一項規定較有利於行為人。
本件被告被訴於七十四年四月十八日涉犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪嫌，該罪之法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，依九十四年二月二日修正前刑法第八十條第一項第一款規定，其追訴權時效為二十年。
本案檢察官於七十四年五月一日開始偵查，於同年六月十二日向第一審法院提起公訴，在同年六月二十七日繫屬該院，嗣因被告逃匿，經第一審於七十四年十月一日發布通緝，致審判之程序不能繼續，分別有偵查卷、第一審卷、第一審通緝書在卷足憑。
依二十九年院字第一九六三號解釋及本院八十二年第十次刑事庭會議決議（按業經本院於九十五年九月五日九十五年度第十七次刑事庭會議以法律已修正，本則決議不合時宜，決議自九十五年七月一日起不再供參考），本案追訴權之時效期間應加計因通緝而停止之五年期間，共計為二十五年，是本案追訴權時效自被告犯罪行為終了之日即七十四年四月十八日起算二十五年，惟自檢察官開始偵查（即七十四年五月一日）至第一審發布通緝（即七十四年十月一日），依司法院釋字第一三八號解釋，此時追訴權時效既無不行使之情形，並無時效進行問題，自應加計此部分期間，再扣除該案起訴（七十四年六月十二日）至繫屬第一審法院期間（七十四年六月二十七日），本件追訴權時效應於九十九年九月三日即告完成。
另修正前刑法第八十條第一項雖規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：……」；
修正前同法第八十三條第一項亦規定：「追訴權之時效，如依法律規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行」，惟實務上及學者間對於檢察官於起訴前之偵查期間，是否屬於追訴權「不行使」之情形，仁智互見，而司法院釋字第一二三及一三八號解釋亦未就此予以說明。
是本院於八十二年第十次刑事庭會議為統一實務見解而決議略謂：「追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。
又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式之刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。」
自此，依修正前刑法之規定，實務上咸以檢察官偵查期間既無追訴權不行使之情形，而將檢察官開始實施偵查至法院發布通緝前之期間，排除於追訴權時效進行期間之外（外加），第一審依此計算本件時效完成之時間，自無違誤。
至於送審期間（即自檢察官起訴起至案件繫屬法院之期間）是否應予以扣除，實務上原有不同之見解，惟鑒於曾有檢察官製作起訴書後，歷經年餘始將案卷移送而繫屬於法院，影響被告時效利益甚鉅，因認檢察官起訴後，至案件送達而繫屬於法院之期間，追訴權實質上並未行使而應予以扣除，以保障被告之時效利益，因此項見解尚不違反時效制度之立法本旨，多年來實務上亦依此辦理，第一審因而將本案送審期間予以扣除，亦無違誤等語，認檢察官之第二審上訴意旨為無理由，乃不經言詞辯論，駁回檢察官之上訴等語。
檢察官第三審上訴意旨略稱：㈠、修正前刑法第八十條第一項規定：追訴權，因左列期間「不行使」而消滅，該追訴權「不行使」之法律意涵究為何指，司法院釋字第一二三號解釋對審判通緝前實質偵、審程序時間及送審期間是否應停止時效之進行，似未一併解釋，惟依上開釋字第一二三號解釋，似認審判通緝前之所有偵、審程序尚屬當然事實經過，並無停止進行之問題，自應依法進行。
㈡、司法院釋第一三八號解釋認為案經提起公訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題。
依法通緝，其本質屬追訴權之當然行使，並無發生時效進行之可言，換言之，時效既未進行，何來停止之理？
㈢、原審判決既依司法院釋字第一三八號解釋認自偵查起到審判中通緝止，因無不行使之問題，故須加計該段期間，但又另扣除起訴起至繫屬法院之期間（即送審期間），未見原判決對上開二件大法官會議解釋文如何併立及歷來實務、學界爭議問題為充分之說明等語。
惟按：追訴權之性質，係檢察官或犯罪被害人，對於犯罪，向法院提起確認國家刑罰權之有無及其範圍之權利，故追訴權消滅之要件，當以檢察官或犯罪被害人未於限期內起訴為要件。
蓋未起訴前，法院基於不告不理原則，無從對於犯罪之國家刑罰權確認其有無及其範圍；
而倘經起訴，追訴權既已行使，原則上即無時效進行之問題。
故刑法第八十條第一項有關追訴權時效之規定，乃於九十四年二月二日修正公布，將原規定之追訴權因一定期間內「不行使」而消滅，修正為因一定期間內「未起訴」而消滅。
又依修正後刑法第八十三條之規定，偵查期間除有法定事由外，追訴權時效不停止進行。
故如時效期間過短，有礙犯罪追訴，易造成寬縱犯罪之結果。
為調整行為人之時效利益及犯罪追訴之平衡，刑法第八十條第一項各款有關追訴權之時效期間，乃併予修正，並依最重法定刑輕重酌予提高（各該修正理由參照）。
是依上述修正意旨觀之，關於追訴權消滅之要件、時效之停止進行及其期間之計算，應一體適用，不得任意割裂。
申言之，若適用舊法，追訴權因所犯之罪最重本刑之不同，而分別於「一、三、五
、十、二十」年內「不行使」而消滅；倘適用新法，則分別於「
五、十、二十、三十」年內「未起訴」，追訴權始為消滅。另依刑法施行法第八條之一規定，於九十四年一月七日刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。
依起訴書所載，本件被告於七十四年四月十八日所涉犯刑法第二百七十一條第一項之罪，其最重法定刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，而其行為後，刑法第八十條第一項業於九十四年二月二日修正，並於九十五年七月一日生效施行，將追訴權時效期間由「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑者，二十年。」
修正為「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之罪者，三十年。」
。
相較之下，修正前刑法之規定，對被告較為有利。
故原審就本件關於追訴權消滅之要件及其時效期間之計算，適用修正前刑法第八十條第一項第二款之規定，且關於追訴權時效之停止進行及其期間之計算，一體適用修正前刑法第八十三條之規定，並無違誤。
準此，刑法修正前關於追訴權之時效規定，係指刑事追訴機關於法定期間內怠於行使偵查、起訴、審判等追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。
本件被告所涉之殺人案，雖經檢察官於七十四年五月一日開始偵查，於同年六月十二日向第一審法院提起公訴，並於同年月二十七日繫屬第一審。
嗣因被告逃匿，經第一審法院於七十四年十月一日發布通緝，則自本件第一審法院發布通緝日起，被告並未緝獲到案，第一審法院實際上並未進行任何審理程序，應仍屬追訴權不行使之情形，其追訴權時效仍應進行，已據原判決論敘說明綦詳，核無不當。
至本件檢察官提起公訴後，移審至第一審法院審理時之送審期間，縱認該期間不應予以扣除，然於本件於第一審審理時，歷時已久，被告迄今仍未緝獲，其追訴權時效亦已完成，亦於本件判決結果無影響。
檢察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十二 日
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