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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八五六號
上 訴 人 陳○○
選任辯護人 蔡明哲律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年四月二十五日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一六八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第三二五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於民國九十六年五月三日對心智缺陷之人犯強制性交部分之不當判決，改判論處上訴人陳○○對心智缺陷之人犯強制性交罪刑。
已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。
從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
查證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。
原判決說明被害人甲女、證人乙男、丙男、丁女（姓名均詳卷）分別於警詢、偵查、第一審、原審時之證詞，何者可採，何者不足採取；
並依憑證人張○○於第一審時之證詞，卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗書、身心障礙手冊、枋寮醫院函、行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院函等證據資料，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，以甲女、乙男、丙男各於警詢、偵查中所為之證述，應認有證據能力；
且從甲女內衣斑跡之DNA－STR型別與上訴人之DNA－STR型別相符，及上揭各證人之證述內容觀之，足見甲女指訴上訴人性侵害乙節，非出於虛構。
至上訴人主張甲女、乙男、丙男之警詢陳述，前後出入，彼此內容歧異，無證據能力；
辯解因中風致肢體行動不良，無法作出甲女所指性侵害動作、姿勢；
跟甲女身體有短暫接觸，當時天氣炎熱，甲女當天穿短袖，才會留下上訴人之汗液或唾液；
年事已高，不能人道云云，要非可取。
認上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，所為論斷與經驗法則及論理法則俱無違背，亦無所指判決理由不備、矛盾或違背證據法則之違法情形存在。
上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 施 俊 堯
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十八 日
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