最高法院刑事-TPSM,100,台上,3870,20110714

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八七○號
上 訴 人 福建高等法院金門分院檢察署檢察官
被 告 葉維輝
上列上訴人因被告殺人等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九十九年五月七日第二審更審判決（九十六年度上重更㈠字第一號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十二年度偵字第一八三、二一七、二七七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回福建高等法院金門分院。

理 由本件原判決係以公訴意旨略稱：被告葉維輝於民國八十七年九月二十八日凌晨五時十分許，輪值金門縣金寧警察所值班台勤務，趁所有同仁均回寢室休息，四下無人機會，擅離職守並持供值班警員保管使用之警車鑰匙駕駛警車，至金門縣警察局大門口，見當時正值凌晨四時至八時大門警衛勤務之警員曹義國（身上配帶警用制式九○手槍一枝，槍枝號碼：ＴＶＶ5918號、彈匣二個、子彈共二十二顆，子彈批號：ＷＰ93號及Ｓ腰帶一條等裝備），竟意圖為自己不法之所有，萌生殺人奪槍犯意，先誘騙曹義國上車後，隨後駕車由金門縣金城鎮往金寧鄉○○○路右轉，至距離金門縣警察局約三點二公里處偏僻之金門縣金寧鄉安美村四埔林場隱密樹林內，再以自己之警槍脅迫曹義國，使其不能抗拒，交付執勤時所配帶上開警用槍、彈等配備。

被告並當場以該強盜取得之曹義國警用槍、彈，射擊曹某左頸部，子彈貫穿其頭部右顳部，致曹義國當場死亡。

被告再取走曹義國執勤所配帶上開警用槍、彈、彈匣及Ｓ腰帶，從容離開現場，於當（二十八）日六時二十分許，返回金寧警察所繼續執勤。

嗣於同年十月一日十六時許，適有民眾至金門縣金寧鄉安美村四埔林場產業道路旁草叢丈量土地，發現曹義國屍體，乃報警處理。

被告又另行起意，意圖為自己不法之所有，事先安排於八十九年一月十五日休假，並於當（十五）日十一時二十分許，著深藍色風衣、褲，頭戴全罩式安全帽，持強盜自曹義國所配用上開警用槍、彈，前往坐落金門縣金城鎮東門里內之「台灣銀行金門分行城內辦事處」（下稱台銀金門城內辦事處）。

入內後站立於一號櫃檯前方，丟出一只自備之深灰色旅行袋予該櫃檯內辦理出納業務之職員李紀欣，持槍作勢對準李紀欣，並出言喝令其「將錢裝入袋內！你不裝！」後，左手拉槍機滑套將子彈上膛，復以右手持槍向櫃檯天花板開一槍示警，使在場之人均無法抗拒。

李紀欣乍聞槍響一時驚慌，趁被告開槍示警之隙，反身以蹲姿急跑向右後側值日室內躲藏，被告見狀發怒，竟另行起意，基於殺人之概括故意，先朝李紀欣逃匿之值日室方向射擊，惟此時李紀欣因已進入值日室，故彈頭僅貫穿值日室木門嵌入水泥牆內，未擊中李紀欣；

此時被告又見三號櫃檯後方之行員梁長傑正朝櫃檯辦公桌下避禍，遂又持槍向梁長傑射擊，惟因子彈擊中三號櫃檯上方固定玻璃之不銹鋼支架，致未能命中梁長傑。

被告見當時銀行內所有行員均已走避藏匿，無人幫其裝填金錢，心知無法得手，遂持槍奪門逃離，往「代天巡府廟宇」方向逃逸，致其強盜銀行之目的未能達成。

嗣經警據報前往現場處理，採集相關彈殼三顆及彈頭碎片四片，經比對結果證實該子彈確係由曹義國遭搶之警槍擊發子彈後所遺留。

因認被告涉犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪（第一審判決認係犯強盜殺人罪，變更起訴法條為刑法第三百三十二條第一項犯強盜而故意殺人罪）、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之未經許可持有手槍、子彈及刑法第二百七十一條第二項、第一項連續殺人未遂罪、第三百三十條第二項、第一項之加重強盜未遂罪嫌。

經審理結果，認為被告上開被訴犯罪，均屬不能證明，因而撤銷第一審關於強盜故意殺人、加重強盜未遂及連續殺人未遂部分所為科刑之判決，改判就被告被訴該三罪嫌均為無罪諭知。

固非無見。

惟查：㈠原判決理由係以警方於九十二年五月九日上午，自金門縣金沙鎮○○路二十三號被告住處前右側廣場旁廢雞寮中，查獲之扣案手槍，係先以一只金黃色塑膠袋（中間為咖啡色類似太陽樣式）包住，其外層再以一只裝水果禮盒之紅色塑膠袋包裹，而證人即案發時與被告同居之姬桂芳於第一審審理時雖證稱其本人曾於九十二年農曆春節過後之二月中旬，自高雄搭機將一只內裝水果之紅色塑膠袋，攜回至金門金沙鎮○○路二十三號被告家中等語，則扣案紅色塑膠袋雖與姬桂芳所帶回至金門之紅色塑膠袋相仿，仍有合理懷疑其未必是同一個紅色塑膠袋。

況該型紅色塑膠袋並非特殊訂製之物，由其他地方亦有可能取得同型式之紅色塑膠袋，自難僅由自紅色塑膠袋外觀相同，即可當然推定必為姬桂芳所帶至金門之「同一紅色塑膠袋」。

且姬桂芳於上開第一審審理時亦證稱其單獨居住於被告金門金沙鎮○○路二十三號住處時，若有事外出，不會特別將大門鎖上，平日亦有其友人前往被告住宅拜訪，到訪之人，皆可輕易推門入內等語。

可見本案不能排除有其他人取走該紅色塑膠袋外出使用情形。

另證人即在高雄市○○區○○街附近二、三百公尺之大豐路與大昌路交叉路口擺設水果攤之李基福於檢察官偵查中證稱該型裝水果紅色塑膠袋係伊向鳳農市場所訂購，高雄市很多水果攤都用該種塑膠袋，一般禮盒都用該種塑膠袋，其自八十三年開始賣水果就用該種塑膠袋，迄至目前仍在用等語。

因認該型裝水果禮盒之紅色塑膠袋使用時間頗長、使用人亦多，為一般販賣水果攤商所普遍使用，實無從僅由該包裝之紅色塑膠袋一只，即可斷然認必為被告所使用而持有該扣案手槍。

乃執之為有利被告之認定（見原判決第十一至十三頁、第三十四、三十五頁）。

然該用以包裝扣案殺害曹義國及強盜台銀金門城內辦事處警用制式九○手槍之同種類、樣式之紅色塑膠袋，依李基福上開供證，係渠自八十三年間起，在高雄市○○區○○街附近擺設水果攤即已使用等語，固可認其使用之時間頗長，使用之人亦多。

然以在高雄市購買水果包裝後，再用以裝盛物品將之攜至金門地區而言，是否亦有多人、長時間使用情形？不無可疑。

況姬桂芳於警詢就警員提示該只扣案印有「高級水果」及「東海水果禮盒包裝資材大賣場」等字樣之紅色塑膠袋，已明確供稱係其所有無誤，且稱該塑膠袋係伊友人包宗華於九十二年農曆年過後，送其水果禮盒所用，嗣伊返回金門，即以該塑膠袋裝盛四顆蘋果，要給被告兒子吃，伊印象很深，該四顆蘋果放在冰箱內沒吃，最後爛掉，伊就將該只紅色塑膠袋放在客廳放袋子的地方，經伊以電話詢問包宗華，包某表示該紅色塑膠袋係在其住處附近即高雄市○○區○○路與大豐街路口之水果攤購買水果所使用等語。

渠嗣於偵查中經檢察官提示該只扣案紅色塑膠袋時，亦為相同意旨之供證（見警卷第一宗第一七○頁背面、第一七一頁正、背面、第一七五頁背面、一八三號偵卷第四十

一、四十二頁）。亦即姬桂芳已明確指認該只包裝扣案警用手槍之紅色塑膠袋，係渠自高雄市裝水果帶回金門，放在被告住處無訛。

則原判決理由以上開情由，為有利被告之認定，似與上開卷證不儘相符，實情為何，自有待進一步調查、審認。

㈡原判決於理由內復以姬桂芳於第一審審理時所為供證，認姬桂芳自高雄攜帶以紅色塑膠袋裝水果至被告家中之時間，係在九十二年農曆過年（即二月中旬）以後。

被告則係於九十一年九月三十日離開金門到台灣，僅於九十二年清明節回來過一次等情，亦據姬桂芳及被告之子葉家銘供證屬實。

且被告於九十二年清明節返回金門該段期間，其行蹤均遭金門縣警察局刑警隊監視，既查無被告有使用紅色水果塑膠袋或印有太陽圖樣之金色塑膠袋之事實，或有在該查獲手槍之防空洞前滯留藏槍行跡，有監控錄影照片在卷可證，並經第一審法院於審理時勘驗警方之蒐證錄影帶，發現於十點一分時可看出有一人自被告家門走出，往二十二號方向行走，約十時八分返回，無法辨識五官，亦無法看出該人衣服是否有鼓鼓的等情，製有勘驗筆錄在卷足稽，乃執之為被告無罪判決理由之

一（見原判決第三十三、三十四頁）。然被告於九十二年四月初清明節，既曾返回金門，此對照姬桂芳上開所供渠係於九十二年二月農曆過年，自高雄以上開紅色塑膠袋裝水果返金門，住在被告住處等語，則被告於同年四月初清明節返回金門其住處後，以該紅色塑膠袋包裝扣案警用槍枝，予以藏放，在時間上並非全無可能。

且被告於九十二年四月初清明節返回金門逗留之期間多久？其行蹤是否始終在警方監控當中，不無疑問。

原判決對此既未說明其憑據，即以上情為有利被告之判斷，尚欠妥適。

且被告於警詢經警方播放上開蒐證錄影帶，向其查證時，已坦承該錄影帶中九十二年四月四日上午九時二十八分至十時八分止，先後出現在金門縣金沙鎮○○路二十三號其住處門口及當時曾走向其住處右側勝利路二十二號前空地及防空洞之男子，即係其本人無誤（見警卷第一宗第二一五、二一六頁、第二二二至二三四頁）。

依此，則被告於其時將該扣案警用槍、彈攜往其住處右側空地之防空洞處予以藏放，似非無可能。

原判決理由僅以第一審法院勘驗該蒐證錄影帶結果，無法辨識該男子之五官及無法看出該人衣服是否有鼓鼓的等情，逕為有利被告之認定。

然對上開警詢不利被告之卷證，未加審酌，亦未說明不足採之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備，自屬判決違背法令。

㈢證人周志成於警詢證稱被告曾於九十一年八月六日凌晨三時四十分許，在金門縣金湖鎮山外村下莊九號二樓伊住處臥室，因曾遭其妻弟楊火強毆打事，找伊理論，並恐嚇稱要保佑警察不要來，否則其一個人要配其等夫妻二人等語，語畢，即自口袋取出一枝手槍，當場將彈匣裝進手槍機身上膛，並拉槍機滑套，伊看見有一顆子彈跳出來，被告持該手槍對著伊，重覆上開恐嚇言語，並喝令其交出行動電話後離去，該手槍型號，伊不清楚，好像是四五，又好像是九○手槍，顏色為黑灰色，彈匣為銀色，警方當場示範警用九○手槍上彈匣及拉槍機滑套之聲響與被告恐嚇當時所持手槍相吻合等語。

渠嗣於第一審審理時到庭亦為相同意旨之供證，且稱當時伊與其妻已就寢，被告敲門進來，伊房間係二盞二十燭光的日光燈，可以看清楚被告有帶槍一把，有上彈匣，拉滑套，依其判斷如果不是四五就是九○手槍，被告所持手槍左邊似乎有一點點白白的，據伊判斷應該是磨損的等語（見原審上重訴卷㈡第三十四至三十六頁、一審卷㈡第九十八至一○○頁）。

而原審所以認定不能證明被告有本件犯行，係以周志成並未使用過九○手槍，不能判別當時被告係攜帶四五或九○手槍，亦不能肯定掉落地上之物為子彈。

而周志成於第一審審理時證稱被告所持手槍槍身上有一點點白白的（像是磨損過般），固與扣案槍枝左側確有磨損致成灰白的痕跡相符。

然渠於警詢未曾提及被告所持槍枝有上開一點點白白的，像是磨損過之特徵，且依當時之情況，周志成係於深夜被叫醒，睡眼尚矇矓之際，室內又僅係二盞二十燭光之日光燈高掛，光線原本不足，被告當時又係對周志成出言恐嚇致其心生畏懼，則以周志成當時處於受恐懼情況下，是否尚能仔細端詳槍枝，看出槍身上磨損痕跡，亦非無疑。

即不能以周志成當時被恐嚇時見被告所持槍枝，遽認即係扣案警用九○手槍，而資為被告無罪判決理由之一。

然依周志成上開供證，已明確證稱被告當時持以恐嚇之手槍，係為真槍，為四五或九○手槍無訛，且於警詢證實被告當時當場裝彈匣、拉槍機滑套之聲響，與警方以警用九○手槍示範操作之聲響相同。

而周志成雖於警詢未供稱被告所持手槍側面有白白的摩擦痕跡，然此或為當時警員未曾詢及，或為其警詢供述時遺漏所致，要不能僅以其嗣於審判中所為補充之供述，為警詢所無，遽認渠審理時所為供證，係屬不實。

又被告在周志成上開住處臥室對其持槍恐嚇當時，該臥室雖僅有二盞二十燭光日光燈，然其光線充足，可以照亮室內無虞，有其臥室照片可按（見一審卷第一六九頁）。

則原判決理由以上情為有利被告之認定，既與上開卷證不符，亦難認允洽。

㈣被告於九十二年五月十三日經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）對之為測謊鑑定結果，認為：「一、受測人葉維輝於測前會談否認涉及曹義國命案，經測試結果呈不實反應；

二、經提示於渠住宅附近搜索取得之槍枝證據後，拒絕有關金城台銀搶案測試」等語，有該局九十二年六月二十日刑鑑字第0920116441號測謊檢驗結果通知書在卷足稽。

原判決理由係以第一審法院審理時當庭勘驗對被告上開測謊之錄影帶，發現開始實施測謊後約二小時五十分起，施測人員與被告晤談時，開始強調曹義國命案百分之百與被告有關係，被告係故意製造不在場，本案鐵證如山。

施測人員說槍枝如非從被告那邊搜出來，難道是天上掉下來的等語，有勘驗筆錄可按。

因認施測人員儼然將自己轉換成偵訊人員角色，混淆其原有應具備客觀、中立、不預設成見、立場之專業鑑定人地位，顯足以影響受測者之身心及意識狀態，實難認測謊員經良好之專業訓練，且無外力不當之干擾，此要不因嗣後其施測時態度平和，而謂對施測結果不生影響，本件測謊過程與測謊鑑定之形式要件不盡相符，難認該測謊鑑定報告具有證據能力（見原判決第二十七至三十頁）。

然依卷附刑事警察局本件測謊鑑驗資料表記載，其以緊張高點法、區域比對法（即測試一、二，不含測後晤談），計歷時二小時四十六分（見二一七號偵卷㈡第十八頁背面），亦即在實施測試後約二小時五十分起，應係進行「測後晤談」部分，則原判決理由所指施測人員於測後晤談對被告縱有上開質疑之言詞，然其既係在測謊之後，是否足以影響已施測完畢之測謊結果，不無疑問。

事涉測謊專業，自有向該鑑驗機關查明、釐清必要。

檢察官於原審此次更審就此請求傳喚本件測謊鑑驗施測人員予以查明，非無所本（見原審更㈠卷第八十二、八十四頁）。

原審對此未遑進一步詳察，即以上開情由否認其測謊鑑驗之證據能力，其證據調查職責仍嫌未盡。

㈤證人黃水生於警詢、偵查中以化名「江平」應訊，證稱九十一年八月六日晚上，在摩登 KTV酒店，被告因合夥經營賭場拆夥利潤分發不均之事，與綽號「阿強」男子發生口角互毆，被告嗣曾持一支手槍至該酒店，並拉滑套，經友人勸阻，被告所持手槍大小、樣式及拉滑套聲響，與警用九○手槍相同等語，渠嗣於第一審審理時到庭結證，並稱渠前於警詢、偵查中所供屬實。

另秘密證人A1-1、A1-5二人於警詢、偵查中亦一致證稱被告於上開酒店因與楊火強發生衝突，嗣確曾持一把九○制式手槍到場吆喝，並拉滑套威嚇等情屬實（見警卷第一宗第一一四至一一七頁、一八三號偵卷第九十二、九十三頁、一審卷㈡第九十四、九十五頁、他字卷第四十一至四十六頁、第四十九至五十四頁）。

此係對被告不利之證據，原判決未說明不採之理由，遽為其無罪之判決，尚嫌理由不備。

㈥已受請求之事項未予判決，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。

本件依檢察官起訴書犯罪事實欄所載，係認被告基於殺人奪槍犯意，於八十七年九月二十八日凌晨五時許，將在金門縣警察局值大門警衛勤務之曹義國，誘騙至金門縣金寧鄉安美村四埔林場隱密樹林內，先以自己之警槍脅迫曹義國，使其不能抗拒，強盜取得曹某執勤時所配帶警用九○手槍、子彈後，再當場以該槍、彈，射殺曹義國死亡。

被告嗣又意圖為自己不法之所有，於八十九年一月十五日上午十一時二十分許，身著深藍色風衣、褲，頭戴全罩式安全帽，持上開強盜自曹義國所配用之警用槍、彈，前往台銀金門城內辦事處，喝令該行職員李紀欣將錢裝入其交付之行李袋內未果，復另基於殺人概括犯意，先後持該槍、彈射殺趁隙避走之李紀欣、梁長傑二人，倖未擊中等情。

自應認被告強盜曹義國受配之警用九○手槍、子彈後，未經許可持有之犯行部分，已經起訴。

即原判決於理由欄貳、程序部分二，亦認被告就上開起訴事實，其中涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、同條例第十二條第四項之未經許可持有制式槍、彈部分，亦在原審調查審理範圍。

然原判決理由僅說明就第一審判決論處被告強盜故意殺人、加重強盜未遂及連續殺人未遂罪暨所定執行刑部分應予撤銷，對被告被訴該三罪嫌，改判均為無罪諭知，並於主文欄為該宣示，乃就被告被訴涉犯上開未經許可持有制式槍、彈罪嫌部分，則未為任何諭知，即有已受請求之事項未予判決情形，自屬判決違背法令。

以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十二 日
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