最高法院刑事-TPSM,100,台上,3873,20110714

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八七三號
上 訴 人 吳昭儀
選任辯護人 李淑妃律師
上 訴 人 楊湘新
選任辯護人 邱超偉律師
上 訴 人 駱大智
雷良興
陳翊芃
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年三月三十一日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一七六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三五二六四號、九十八年度偵字第一○九五一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人楊湘新上訴理由略以：㈠呂建億就其於民國九十七年九月二十五日向何人購買毒品一節，於第一審所為證詞反覆，另關於購買毒品次數、價額部分，先後於警詢及審理時之陳述，亦非一致。

呂建億為買毒之人，其憑信性已然存疑，原判決片面擷取不利於楊湘新部分之證述為有罪之認定，復未說明其理由，有違背證據法則，並有理由不備之違法。

㈡本件並未查扣毒品海洛因，卷內亦無任何證據足以證明有買賣海洛因之事實，而雷良興於第一審供稱呂建億係找其拿安非他命，再於原審供稱所謂漂亮一點係指「安非他命用多一點」等語。

原判決僅憑呂建億有瑕疵之證述，認其於九十七年九月二十五日向楊湘新購買海洛因，顯有理由不備之違誤。

㈢楊湘新固有與呂建億交談，然無任何證據證明楊湘新有交付毒品予呂建億及收取金錢之事實，縱認有毒品交易之情事，然楊湘新既僅代為接聽電話，並無著手販賣之行為，僅屬刑法幫助犯之性質，原判決遽行推論楊湘新販賣毒品，顯有適用法則不當及理由不備之違誤。

㈣九十七年十一月十五日楊湘新於電話中雖與馬恒齡約定見面，然雙方並未約定時間、地點，馬恒齡亦未前來，未有任何交付毒品或金錢之行為，僅屬預備階段，尚未有著手於販賣行為之實行，原判決認定上訴人楊湘新涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌，有適用法則不當之違失。

又楊湘新與王通達雖曾約定見面，惟嗣後已以電話聯繫取消，楊湘新自未著手販賣行為之實行，原判決仍論以販賣第二級毒品未遂之罪，亦有判決適用法則不當之違法。

上訴人駱大智上訴理由略稱：㈠梁華民於警詢時稱係綽號「阿毛」之男子向駱大智購買毒品，偵訊中改稱係自己向駱大智索取毒品，復於第一審改稱購買毒品者為自己，且當日未有毒品交易等語，其證言前後反覆不一，實難做為認定駱大智犯罪之憑證。

林昭吟於上訴審證稱駱大智與梁華民從未有毒品交易，原判決未說明如何不可採，遽認林昭吟之證詞不足為有利於駱大智之認定，亦有理由不備之違誤。

㈡原判決附表所示九十七年八月十七日下午七時四十四分十一秒至同時分十三秒，號碼0000000000與0000000000號行動電話間之監聽譯文中，僅記載「梁：我現金新台幣（下同）五百，可不可以麻煩一下，好不好啊？駱：好。」

等語，並無明確為第二級毒品甲基安非他命交易之意思表示合致。

原判決依上揭監聽譯文，認定駱大智以五百元販賣甲基安非他命一包予梁華民，所憑證據與認定之事實不符，有理由不備、理由矛盾之違法。

上訴人雷良興上訴理由略謂：雷良興遭警方查獲之毒品為第二級毒品安非他命，並非第一級毒品海洛因，而雷良興本身之尿液檢驗及其他證人之指證，均不足以證明雷良興有販賣海洛因之行為，原判決單憑通訊監察譯文，即論處雷良興販賣第一級毒品罪刑，實有不當。

上訴人吳昭儀上訴理由則以：㈠黃華偉於警詢、偵查及第一審均證稱係與吳昭儀合資購買毒品安非他命，足證吳昭儀並無販賣毒品安非他命予黃華偉，僅有與其合資購買，而偵查筆錄記載黃華偉證稱其向吳昭儀購買毒品，內容過於簡略，顯係誤載，原判決逕採為認定吳昭儀犯罪之基礎，有不依證據認定事實及理由不備之違法。

㈡依吳昭儀與黃華偉間之通訊監察譯文所記載之內容，黃華偉從未在電話中表明向吳昭儀購買毒品，而係稱幫我處理，原判決依據通訊監察譯文認定黃華偉向吳昭儀購買毒品，有認定事實與卷內證據不相適合之證據理由矛盾之違背法令。

㈢吳昭儀及其辯護人於原審業已爭執黃華偉、張鈞凱於警詢之陳述無證據能力，原判決於理由壹、認定吳昭儀就證人黃華偉、張鈞凱於警詢之陳述同意有證據能力，並捨棄對質詰問，顯與卷內證據資料不符，自有理由矛盾之違誤。

上訴人陳翊芃上訴理由略謂：陳翊芃自小與母親相依為命，家境貧苦，僅有國中學歷，母親為中度肢體殘障，後又罹患重度憂鬱症，醫療費用所費不貲，陳翊芃因成長背景與遭遇處境，長期以來精神壓力甚重，偶然間染上毒品，因失業無法負荷家計故鋌而走險，其情顯堪憐憫，近來母親因長骨刺需住院開刀，無人可照料，陳翊芃後悔不已，請依刑法第五十九條規定減輕其刑各等語。

惟查，本件原審經審理結果，認上訴人等犯行明確，因而撤銷第一審關於雷良興、駱大智、陳翊芃部分及楊湘新所犯原判決附表編號⒈與吳昭儀所犯原判決附表編號⒈所示之判決，經比較行為時與裁判時之法律，改判分別論處雷良興如原判決附表編號⒈至⒍所示販賣第一級、第二級毒品，累犯罪刑（〔共同〕販賣第一級毒品〔四罪〕，各處有期徒刑十六年、十六年、十六年、十六年二月；

〔共同〕販賣第二級毒品〔二罪〕，各處有期徒刑七年六月、七年八月；

併均為相關從刑之諭知）；

論處駱大智販賣第二級毒品，累犯罪刑（處有期徒刑七年四月，併為相關從刑之諭知）；

論處陳翊芃販賣第一級毒品罪刑（適用毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條等規定，處有期徒刑九年，併為相關從刑之諭知）；

論處楊湘新販賣第一級毒品，累犯罪刑（處有期徒刑十六年，併為相關從刑之諭知）；

論處吳昭儀共同販賣第二級毒品，累犯罪刑（處有期徒刑七年八月，併為相關從刑之諭知）。

另維持第一審分別論處楊湘新如原判決附表編號

⒉至⒍所示販賣第二級毒品之科刑判決（均累犯；既遂〔三罪〕，各處有期徒刑七年六月、七年六月、七年八月；

未遂〔二罪〕，各處有期徒刑三年十月、四年；

均併為相關從刑之諭知）；

論處吳昭儀如原判決附表編號⒉⒊所示販賣第二級毒品之科刑判決（〔二罪〕，均累犯，各處有期徒刑七年六月；

併均為相關從刑之諭知），駁回楊湘新、吳昭儀上開部分在第二審之上訴。

已綜合全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及其認定之理由。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

且查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑己意，指摘為違法，而資為適法之第三審上訴理由。

又供述證據雖然彼此齟齬或先後不一，審理事實之法院仍得依其調查所得之各項證據予以綜合判斷，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不加採用。

原判決依憑證人呂建億、李亮毅、陳明仁、張鈞凱、黃若慈、唐啟德、馬恒齡、王通達、雷良興、黃華偉、梁華民、郭明信分別於警詢、偵查、第一審之證言，及雷良興、楊湘新、吳昭儀、駱大智、陳翊芃分別於偵查、第一審、第二審所為不利於己之供詞，暨原判決附表所示之監聽譯文、李亮毅之台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署九十七年度毒偵字第五○八五號不起訴處分書、陳明仁之台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣台南地方法院檢察署九十六年度戒毒偵字第三五號不起訴處分書、同署九十八年度毒偵字第一五○八號起訴書、唐啟德之台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二○二九號起訴書、台灣高雄地方法院九十八年度審易字第一四○七號判決書、馬恒齡之台灣高等法院被告前案紀錄表、高雄市立凱旋醫院九十七年十一月七日轉碼編號Ａ00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、梁華民之台灣高等法院被告前案紀錄表等證據，資以認定上訴人等有原判決所記載之犯罪事實。

對於雷良興、楊湘新、吳昭儀、駱大智均矢口否認有任何販賣第一級或第二級毒品之犯行。

雷良興辯稱：九十七年九月二十四日通話中未說是海洛因或安非他命，呂建億是吸食安非他命，伊承認有拿安非他命給呂建億；

九十七年九月二十五日及九十七年十月四日未叫任何人送毒品給呂建億，伊亦無海洛因；

李亮毅於九十七年十月十四日拿一張不值錢的報廢電話卡跟伊換甲基安非他命，我被李亮毅騙了；

陳明仁於九十七年十月二十日叫伊幫忙拿海洛因，因為量會比較多，且陳明仁知道伊未施用海洛因，不怕伊挖他的海洛因，伊因向藥頭拿海洛因再交給陳明仁，並向陳明仁收取三千元，並未賺利潤；

九十七年十一月二十七日則是張鈞凱叫伊幫忙調毒品，吳昭儀與伊皆未送毒品給張鈞凱，伊不知道是誰送毒品過去的，呂建億、李亮毅、陳明仁、張鈞凱找伊幫忙他們購買毒品，伊祇是幫呂建億、李亮毅、陳明仁、張鈞凱拿毒品，並沒有賣毒品。

楊湘新於第一、二審先後辯稱：伊固於九十七年九月二十五日下午五時十分幫雷良興接聽電話，然呂建億早與雷良興約定好，伊僅向雷良興轉述呂建億所講之地點，不知何人送過去，惟據呂建億表示係一名女子送過去；

唐啟德有時會與伊一起施用毒品，伊於九十七年十月十一日在電動玩具店先付錢幫唐啟德向「排骨」購買甲基安非他命，再交給唐啟德及收取價金，並未於九十七年十月二十四日販賣甲基安非他命予馬恒齡；

馬恒齡雖於九十七年十一月十五日晚間七時四十一分許以電話叫伊幫忙買毒品，然當天並未前來；

王通達於九十七年十二月一日晚間七時十八分許，請伊幫忙購買甲基安非他命後，伊已回覆稱朋友將東西賣掉。

吳昭儀辯稱：伊於九十七年十一月二十四日把電話拿給雷良興接聽，於雷良興與黃若慈講完後即離開，黃若慈未交伊毒品，伊於警詢所稱用黑色塑膠袋及膠帶纏繞云云，皆係編造，伊根本未送毒品過去；

九十八年十二月十四日、同年月十八日，分別出資四百元、六百元，與黃華偉合資向雷良興拿毒品，再以目測方式均分；

黃華偉所稱處理一千元之意思，係指與伊合資一千元向雷良興購買甲基安非他命。

駱大智於第

一、二審先後辯稱：梁華民未拿錢給伊，但因朋友表示沒錢不可以交貨後，伊即上樓睡覺，故未完成交易，梁華民自己有購買毒品之管道，於偵查中亦表示向社區的人拿毒品，且伊女友林昭吟曾報警指稱梁華民涉嫌竊盜，二人存有恩怨，可能因而挾怨報復；

如果伊有交付東西，梁華民不會在當天晚間八時許還打三通電話給伊各云云。

楊湘新之原審辯護人辯護意旨略謂九十七年十月二十四日零時二十三分及零時三十六分之通聯紀錄秒數為零秒，電話並未接通，足見與馬恒齡之間並無毒品交易等語。

對上訴人等之上開之辯解，如何均係脫免罪責之詞，俱非可採，已在判決內逐一指駁論述。

且敘明：陳明仁於第一審改稱請雷良興幫忙購買海洛因，何以顯係事後迴護之詞，殊無可採；

張鈞凱於第一審稱購買三千元之安非他命，然應係三千五百元之誤；

九十七年九月二十五日係由不詳姓名之成年女子交付海洛因予呂建億，起訴書所記載由楊湘新交付一節，容有誤會；

並無證據證明楊湘新參與於九十七年十月四日販賣海洛因予呂建億之犯罪，故不認定楊湘新為該次犯行之共同正犯；

王通達於第一審改稱委由楊湘新幫忙調取安非他命，尚難據為楊湘新有利之認定；

黃華偉於第一審所稱與吳昭儀合資購買安非他命云云，要係事後迴護吳昭儀之詞，不足採信；

梁華民於第一審改稱未拿錢給駱大智，亦未拿到毒品，亦屬迴護被告之詞，無從採為有利駱大智認定之依據等旨綦詳。

原判決所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則，俱屬無違，亦無理由不備、理由矛盾或其他當然違法情形之存在。

楊湘新上訴意旨㈠㈡、駱大智上訴意旨㈠㈡、雷良興上訴意旨、吳昭儀上訴意旨㈠㈡及陳翊芃上訴意旨分別置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，漫指其為違法，均非適法之第三審上訴理由。

㈡刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。

以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。

以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。

再刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。

參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，亦屬販賣構成要件之行為。

又犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。

毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，至售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題。

經查，原判決理由乙、壹、⒉已說明「雷良興並當場指示被告楊湘新接聽該通電話，續與呂建億洽談該次毒品交易之數量、交易地點，足徵被告楊湘新有為被告雷良興決定毒品交易數量等事宜之權利，而與被告雷良興具有販賣第一級毒品之犯意聯絡，應為共同正犯」；

理由乙、貳、⒈亦說明「雷良興……承諾後，決定是否接受該毒品交易，旋即指示楊湘新接續接聽呂建億之來電，洽談後續毒品交易細節，足認被告楊湘新明知被告雷良興有販賣海洛因之行為，且與其同具有販賣第一級毒品之犯意聯絡，而參與約定毒品交易事宜。

再者，經呂建億向楊湘新表示『老大，我處理五百，我一樣到那裡嗎』，表明需求數量並詢問地點，楊湘新則答以：『嗯』，並於呂建億請求『拜託幫我弄漂亮一點』提升毒品品質時，楊湘新亦稱『好啦，給你漂亮一次』等語，而能決定海洛因之品質優劣，顯見楊湘新本身亦為出貨之人，立於出賣人地位完成買賣之約定，其與被告雷良興共同販賣海洛因」等語。

再原判決事實㈡

⒌⒍已認定楊湘新分別與馬恒齡、王通達於電話中就第二級毒品甲基安非他命之交易價格、交易處所等重要內容達成合意，自已著手於販賣毒品之構成要件行為，且於理由內敘明其如何成立犯罪之旨。

楊湘新上訴意旨㈢㈣就原判決已說明之事項，徒以個人之法律見解，任意爭執，殊非合法之第三審上訴理由。

㈢吳昭儀之原審辯護人於準備期日提出之書狀業已主張張鈞凱、黃華偉於警詢之陳述無證據能力（原審卷㈠第一九七頁），並陳稱「就張鈞凱、黃華偉於警詢之陳述係審判外之陳述，沒有證據能力。

」吳昭儀亦答以「同意律師意見。」

（原審卷㈡第一○四頁、第一○五頁）；

原審審判長於審判期日就張鈞凱於警詢、偵查、原審之陳述，詢以有無意見後，吳昭儀之辯護人均答稱「於警詢之陳述沒有證據能力……」各等語（原審卷㈡第一四○頁、第一四一頁）。

是吳昭儀既已於原審已明確主張張鈞凱、黃華偉於警詢之陳述無證據能力。

則原判決理由壹、載稱「……被告……吳昭儀就『……黃華偉……、張鈞凱……於警訊之陳述』……，均已同意有證據能力，並捨棄對質詰問」云云，固與卷內證據資料不相適合。

然查，原判決並未依憑黃華偉於警詢之陳述為認定吳昭儀犯罪事實之基礎；

雖採納張鈞凱於警詢之陳述為不利吳昭儀認定之依據，然依原判決乙、壹、；

乙、叁、尚有援引張鈞凱於偵查、第一審法院之證詞及附表六標號⒏所示通訊監察譯文，資為認定吳昭儀犯行之基礎，則摒除上開張鈞凱於警詢之陳述，仍應為相同之結論，自無影響於判決之本旨。

吳昭儀上訴意旨

㈢指摘原判決違法，亦難認係適法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，或係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或執枝節之事項，重為單純事實之爭執，均難謂為適法之第三審上訴理由。

綜上說明，應認上訴人等之上訴違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十二 日
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