最高法院刑事-TPSM,100,台上,3877,20110714

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八七七號
上 訴 人 鄭○溥
選任辯護人 黃志文律師
上 訴 人 謝○程
柯○州
柯○鴻
謝○志
上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月二十五日第二審更審判決（九十八年度重少上更㈠字第二００號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度少偵字第一七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人鄭○溥上訴意旨略稱：㈠本件並無證據證明伊與柯○鴻、謝○程、謝○志、柯○州及蘇○正、巫○明、王○軒（真實姓名詳卷，後三人並均經法院判處罪刑確定）等七人謀議毆打被害人翁○哲（真實姓名詳卷），原判決認伊與柯○鴻等七人為傷害被害人之共謀共同正犯，顯屬無據，有判決理由不備之違法。

㈡縱認伊觸犯傷害致死罪，但伊並未毆打被害人，亦無在旁吆喝、助勢之行為，原判決量處伊有期徒刑三年六月，自屬過重；

上訴人謝○程上訴意旨略以：㈠共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，應依法具結，其陳述始得作為證據，如未經具結，自不能因審判中經其餘被告及辯護人當庭交互詰問而治癒。

原判決認本件共同被告柯○鴻、謝○志、鄭○溥、蘇○正等人於偵查中之陳述，雖未經具結，然於第一審已依證人身分陳述，並經其餘被告及辯護人當庭交互詰問，其瑕疵已治癒，自均具證據能力，有違證據法則。

㈡依蘇○正等人之證詞，足認伊於體育場附設餐廳時，並不知被害人在電話中所說的十點，就是相約談判的時間，且伊從體育場迄抵達貴族世家牛排館前，亦未參與蘇○正等人之談話，更不知欲前往該牛排館找被害人談判，可見伊從未與柯○鴻、謝○志等人有傷害被害人之犯意聯絡，復無任何行為之分擔，並不成立傷害之共同正犯。

原判決就此有利伊之證據，未說明不予採信之理由，逕認伊係傷害之共同正犯，自有判決理由不備及適用法則不當之違誤。

㈢王○軒持酒瓶毆打被害人之頭部乃臨時起意，伊於客觀上自無預見之可能，自亦無從預見被害人之死亡，且依當時之客觀情狀，伊亦不及阻止王○軒，自不構成傷害致死罪。

原判決認伊成立傷害致死罪，難謂適法；

上訴人柯○州、柯○鴻上訴意旨略以：㈠本件僅巫○明、王○軒二人毆打被害人，伊等與其他共同被告並無任何實行或幫助傷害之行為，復未施以任何助力，且柯○州拿酒瓶給王○軒，亦是受王○軒之脅迫，並無幫助王○軒之意，況伊等並無支配之狀況，與共謀共同正犯之要件不符，自不成立傷害罪之共同正犯。

又縱使伊等有傷害之犯意聯絡，對王○軒臨時起意以酒瓶毆打被害人之頭部，亦不在共同傷害犯意聯絡之範圍內，更無從預見被害人可能因此致死，亦不成立傷害致死罪。

原判決遽認伊等犯傷害致死罪，自有判決不備理由之違誤。

㈡原判決事實認定在客觀上，如持玻璃酒瓶猛力毆打人之身體頭部等重要部位，將可能造成被害人死亡之結果，且依渠等年齡與經驗亦應有預見之可能等情，認被害人之所以死亡，是由於玻璃瓶猛力攻擊頭部所致。

但在理由中又謂被告等人就王○軒、巫○明以拳頭毆打被害人頭部，客觀上應可預見會有受傷致死之可能等語，又認係以拳頭毆打被害人致死，自有判決事實與理由矛盾之違法。

又原判決亦未說明未滿十八歲之人以拳頭攻擊頭部數下，是否有造成死亡之結果，客觀上伊等是否有預見之可能性，逕認以拳頭攻擊頭部即有生命危險，與經驗法則尚有不符，亦有適用法則不當之違誤。

㈢原判決理由採信蘇○正所述柯○鴻與被害人談判破裂，柯○鴻即喊說要打被害人，謝○志供稱：被害人出來後先問什麼事情，王○軒就罵被害人，然後王○軒就打被害人各云云，就柯○鴻有無喊打被害人，相互矛盾，原審未予釐清，亦有調查職責未盡之違背法令。

上訴人謝○志上訴意旨略以：伊與柯○鴻並未於體育場告知前來會合之蘇○正等五人被被害人嗆聲並相約談判及謀議傷害被害人。

依於案發當時僅單純在旁，並未參與質問、謾罵或出手毆打被害人之行為，且僅有巫○明、王○軒二人臨時起意毆打被害人，足認伊並無傷害之犯意聯絡，亦無傷害之行為分擔，自不成立傷害之共同正犯，況伊對巫○明、王○軒之臨時傷害行為無從阻止，亦不成立傷害致死罪。

原判決逕認伊犯共同傷害致死罪，對伊與被害人談判開始及破裂之經過，復未認定明確，自有判決不載理由、事實、理由矛盾及判決適用法則不當之違誤云云。

惟查，原判決依憑上訴人等不利於己之部分供述，共同被告即證人柯○鴻、謝○程、謝○志、柯○州及蘇○正、巫○明、王○軒、證人周椿騰之證詞，柯○州所使用之0000000000號行動電話與被害人之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、台灣板橋地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書、長庚紀念醫院林口分院診斷證明書、法務部法醫研究所民國九十四年二月三日法醫理字第０九三０００四四九二號鑑定書等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於論處上訴人等共同傷害人之身體，因而致人於死部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑（柯○鴻、謝○程、鄭○溥、柯○州各處有期徒刑三年六月，謝○志處有期徒刑四年六月），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。

對於上訴人柯○州辯稱：伊等一開始沒有相約去會合，也不知他們要打人，伊不知王○軒拿酒瓶要幹什麼，柯○鴻辯稱：在體育場門口並未商量好要毆打被害人，伊在現場亦未吆喝說打，鄭○溥辯稱：伊不知要去打人，亦未商量打人，謝○志辯稱：伊與蘇○正即約好至體育場，伊等並未商量至牛排館打人，且未在現場吆喝，也未打人，又王○軒動手時伊不敢阻止，當時伊被嚇到，謝○程辯稱：未與對方約時間，亦無跟對方談判，伊未在現場吆喝，也未打人，伊當時很害怕各云云。

經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。

且敘明：⑴共同被告柯○鴻、謝○程、謝○志、柯○州、鄭○溥、蘇○正、巫○明、王○軒等人於偵查中基於被告身分所為之供述，依法自無庸具結，又檢察官依法偵訊被告，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，且渠等於第一審業以證人身分作證，經其他共同被告及其辯護人當庭交互詰問，其審判外之陳述之瑕疵，應已治癒，均具證據能力。

⑵依柯○鴻、謝○程、謝○志、巫○明、蘇○正等人之證詞及上開柯○州與被害人之行動電話通聯紀錄，足認柯○鴻、謝○志在體育場即將在電話中遭被害人辱罵之事告知其他前來會合之共同被告，並謀議至貴族世家牛排館找被害人談判時，如談判不成，就毆打被害人均有傷害之犯意聯絡。

又案發當時蘇○正先質問被害人、王○軒開口罵被害人、柯○州撿拾酒瓶交給王○軒，而蘇○正、巫○明亦證稱：柯○鴻有喊打，巫○明、王○軒證稱：有徒手毆打被害人，王○軒持酒瓶毆打被害人各云云，可見蘇○正、巫○明二人出手毆打被害人時，其他共同被告均在場觀看，縱觀渠等因電話中發生言語衝突，心生不滿而相約談判，已謀議要教訓傷害被害人，並糾眾前往，至談判現場時，有叫被害人出來、有質問被害人、有罵被害人，有喊打人，亦有人出手毆打及尋找酒瓶持有毆打被害人，上訴人等及蘇○正、巫○明、王○軒均有傷害被害人之犯意聯絡，可以認定。

上訴人等雖未出手毆打被害人，然已謀議傷害在先，且於蘇○正、巫○明二人出手毆打被害人時均在場，而柯○鴻、謝○程、謝○志係起意糾集共犯傷人，柯○州則撿拾酒瓶交給王○軒毆打被害人，鄭○溥亦係前來助陣，則渠等在傷害之犯意聯絡範圍內，均應負共謀共同正犯之責任各等語甚詳。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。

按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。

本件原審審酌上訴人等僅因電話中與被害人發生言語衝突，進而相約談判，彼此並無深仇大恨，且僅徒手及拾取酒瓶毆打被害人頭部幾下，玻璃瓶破碎後即停止，應無殺人犯意。

雖被害人因頭部受傷致死，不得謂上訴人等無預見之可能，然綜合上訴人等與被害人之衝突原因及毆打被害人之狀況，足認上訴人等主觀上並無預見，而應負傷害致死之加重結果責任，據此認定上訴人等有本件之犯罪事實。

對於上訴人之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。

上訴人鄭○溥上訴意旨

㈠、謝○程上訴意旨㈡㈢、柯○州、柯○鴻上訴意旨㈠及謝○志上訴意旨所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。

㈡共同被告於偵查程序中基於被告身分所為之供述，依法無庸具結，而檢察官依法偵訊被告，原則上均能遵守法律規定，亦不致違法取供，其可信性極高，然共同被告於偵查中所供關於其他共同被告之陳述，性質上仍屬證人之證述，於程序上自仍應依法具結科以偽證刑責，始得作為證據。

從而共同被告嗣於法院審理程序中，以證人身分依法具結擔負偽證罪責，且其他共同被告及其辯護人當庭對該共同被告所供為交互詰問，其他共同被告之對質詰問權亦已獲充足之保障，則共同被告偵查中所供關於其他共同被告之陳述，其程序上之瑕疵既已治癒，自應具證據能力。

原判決理由謂共同被告柯○鴻、謝○程、謝○志、柯○州、鄭○溥、蘇○正、巫○明、王○軒等人於偵查中基於被告身分所為之供述，渠等於第一審業以證人身分作證，經其他共同被告及其辯護人當庭交互詰問，均具證據能力，依上開說明，並無不合，自無謝○程上訴意旨㈠所指之違誤。

㈢原判決事實認定蘇○正先質問被害人，王○軒亦開口罵被害人，柯○鴻喊打，巫○明即徒手毆打被害人，王○軒亦上前以拳頭毆打被害人等情，理由中已敘明依憑蘇○正證稱：柯○鴻、謝○志與被害人談判破裂，柯○鴻即喊說要打被害人，謝○志證稱：王○軒就先過去，被害人先問什麼事情，王○軒就罵被害人，然後就打被害人各云云，並無矛盾，縱其所述先後稍有差異，亦不影響原判決之基礎，自無柯○州、柯○鴻上訴意旨㈢所指之違誤。

㈣原判決事實認定在客觀上，如持玻璃酒瓶猛力毆打人之身體頭部等重要部位，將可能造成被害人死亡之結果，且依渠等年齡與經驗亦應有預見之可能等情，在理由中謂玻璃酒瓶及拳頭攻擊人之重要部位頭部，難免有受傷致死之危險，為一般人客觀上所得認識等語，係說明上訴人等對傷害致死之加重結果，客觀上非不能預見，應負傷害致死罪責。

雖敘述以拳頭或酒瓶毆打被害人，稍嫌疏略，然並非認定上訴人等以拳頭或酒瓶毆打被害人之事實有何矛盾，且原判決所述亦符合經驗、論理法則，柯○州、柯○鴻上訴意旨㈡所指，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響及已經說明事項，任意指摘為違法，並非適法之第三審上訴理由。

㈤量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。

原判決量處上訴人等之刑度，已審酌上訴人等為青春期少年，智識程度及法治觀念不足，犯罪之動機、目的，因陪同到場或現場撿拾酒瓶相互加工結果，造成被害人死亡結果，行兇手段非輕，犯後態度，柯○鴻、謝○程、柯○州、鄭○溥與被害人家屬達成和解，並已給付賠償金，謝○志雖與被害人達成和解，然未給付賠償金等一切情狀，均未逾法定刑度，並無不合，自無鄭○溥上訴意旨㈡所指之違誤。

上訴人等上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，或於原判決本旨不生影響及已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴人等於原審提起第二審上訴，原判決於理由內已敘明第一審以上訴人等所犯證事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

第一審判決就上訴人等對被害人傷重死亡之結果，主觀上有無預見，未說明其論據及得心證理由，顯有未洽。

上訴人等否認犯行，指摘第一審判決不當，雖無理由，惟第一審判決既有上開可議之處，自應撤銷改判等語（見原判決第二二頁第二至七行）。

客觀上已可認原判決係針對上訴人等部分之科刑判決，予以撤銷改判。

原判決於主文欄將第一審判決全部撤銷，應係誤載，因於判決之本旨不生影響，此部分誤載由原審裁定更正即可，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十 日
Q