最高法院刑事-TPSM,100,台上,3878,20110714

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八七八號
上 訴 人 賴宏銘
選任辯護人 張欽昌律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年五月三日第二審判決（一００年度上訴字第二七九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一五０五七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於賴宏銘所犯如原判決附表編號1、2、5 所示販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷發回（即原判決附表「下稱附表」編號1、2、5 ）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人賴宏銘所犯如附表編號1、2、5 所示販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯如附表編號1、2、5 所示販賣第一級毒品各罪刑（三罪），固非無見。

惟按，毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件以觀，既以節省司法資源為重，條文亦規定偵查及審判中均自白，自應以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問。

蓋被告於偵查及審判中均自白後，對案件儘速確定已有助益，雖嗣後又為否認犯罪之辯解，惟此乃被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條文之適用。

又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要。

且自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自動供出不利於己之犯罪事實。

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之。

本件原判決認附表編號1、2、 5所示上訴人販賣海洛因予許銘輝、周駿傑、陳靖玟部分之犯行，已經上訴人於第一審及原審坦白承認，惟因上訴人並未於警詢、偵查中自白此部分犯罪，認無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定之適用，固已於理由敘明：「上訴人就附表編號 1部分於警詢辯稱：九十九年六月二十四日伊與許銘輝電話通話內容，係許銘輝要向其購買新台幣（下同）五百元海洛因，約在西屯路一段50嵐冷飲店旁交易，因為許銘輝沒有給伊錢，伊亦未給他毒品，不知為何許銘輝指證交易完成（見台中縣警察局中縣警刑大偵四字第0000000000號警卷第五頁）；

就附表編號2 部分於警詢辯稱：九十九年四月十六日伊與周駿傑之通話內容係伊身上有舊版人民幣，伊在銀行無法兌換，他正要前往大陸，所以請他換。

當日下午三時許在台中市○○路麥當勞前與周駿傑交易，大約０．一公克，但伊沒有拿錢，該次交易亦無其他代償方式（見上開警卷第九頁）各云云（見原判決第十三頁第五至十五行）。

無非以電話監聽部分無所遁飾，即稱確有電話談論交易毒品之事，惟另辯以通話後並無實際交付毒品及收取價金之販賣毒品之構成要件行為，復以僅係與各該證人集資購買、代為購買、並堅稱完全沒有獲利，絕對沒有賺到半毛錢，而矢口否認有何營利之意圖，自難認於偵查中已自白上開犯行，核與毒品危害防制條例第十七條第二項之規定不合，不得減輕其刑各語（見原判決第十五頁第七至十三行、倒數第八行至末行、第十六頁第一至五行）。

並謂關於附表編號5 部分，上訴人雖於警詢供稱陳靖玟於九十九年五月二十四日以行動電話門號卡向伊換取海洛因一千五百元等情（見同上警卷第六頁），與本件此部分係於九十九年六月二十四日販賣第一級毒品未遂犯行無涉，亦不得適用該條規定減輕其刑等語（見原判決第十九頁第十九至二十一行、第二十頁第一至四行）。

然上訴人於警詢時曾供稱：伊只有於（九十九年）六月二十四日十二時左右，在台中市○區○○○街與忠明路口，以五百元代價販賣海洛因毒品一小包予許銘輝，其他幾次都是我們拿海洛因互相請對方吸食、施用；

周駿傑有在九十九年四月中旬，在台中市○區○○路與進化北路口以一千元代價向伊購買毒品海洛因一包（見台中市警察局第二分局中分二警偵字第0990017253號警卷第四、五頁）；

（提示九十九年六月二十四日十四時許之通訊監察譯文）內容是陳靖玟要以行動電話跟伊換取海洛因。

交易沒有完成，因為我們要交易前，伊與陳靖玟就遭警方查獲（見上開第0000000000號警卷第六頁）各云云，似對附表編號1、2、5 所示販賣海洛因予許銘輝、周駿傑、陳靖玟之犯行已有所供述，僅其所供與附表1 所示販賣處所之路段尚有不同，並未確定附表2所示販賣時間之日期，復未說明附表編號5之陳靖玟購買毒品海洛因有無賒帳，果爾，上訴人對上開犯罪之事實全部或主要部分是否已為肯定供述，而可認仍屬自白，依前開說明，自有再行研求之餘地，因攸關上訴人得否邀獲減刑寬典，自應由事實審法院究明、釐清。

乃原判決就上訴人此部分陳述如何未能符合自白規定，未為任何說明，逕以上訴人於警詢、偵查中均否認販賣海洛因予許銘輝，認無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定之適用，自有理由不備之違誤。

上訴意旨就上開犯行部分指摘原判決違法，尚非全無理由，應認該部分有發回更審之原因。

二、上訴駁回（即附表編號3、4、6 至12）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴意旨略稱：伊於警詢時有承認通訊監察譯文之對話者要向其購買毒品而為聯絡，嗣於偵查中亦坦承：（販賣第

一、二級毒品是否認罪）伊確實有跟他們集資一起買，但是完全沒有獲利，伊確實也有幫「啞巴」拿給他們，伊絕對沒有賺到半毛錢云云，顯已承認毒品交付及款項之收取（伊稱為集資），足認伊於偵查中對販賣毒品之主要構成要件事實，均已自白，僅因檢察官追問販賣之時間、地點及金額，致伊未再為詳細之供述。

雖伊同時提出其他辯解，尚不影響伊之自白。

且伊於第一審及原審均已坦承犯行，自應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑。

原判決認伊於警詢及偵查中並未自白，並無該條之適用，自有違誤云云。

惟查，原判決依憑上訴人不利於己之部分供述，證人周駿傑、陳靖玟、黃政豪、葉家瑋、黃義勝之證詞，上訴人之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文、通訊監察書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索筆錄、搜索票、法務部調查局九十九年八月五日調科壹字第09923017560 號鑑定書、行政院衛生署草屯療養院九十九年七月六日草療鑑字第0990600213號鑑定書，扣案電子磅秤、夾鏈袋、自製藥鏟、門號0000000000、0000000000號行動電話、海洛因六包、甲基安非他命一包等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載附表編號3、4、6 至12之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上人如附表編號3、4、6 至12所示之販賣第一、二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯如附表編號3、4、10至12所示販賣第一級毒品罪刑（五罪）及附表編號6至9所示販賣第二級毒品罪刑（四罪），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。

對於上訴人辯稱：伊於警詢、偵查及審判中均已自白上開犯行，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。

伊於偵查供稱伊係「貪」和「啞巴」買會便宜一點，係指伊幫忙買時，「啞巴」就會有毒品算其便宜一點，伊是指伊所賺取之利益云云。

經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。

且敘明：⑴本件附表編號3、4、6 至12部分，上訴人雖於第一審及原審均自白坦承犯行，然其於警詢、偵查中及法院羈押訊問時、延押訊問時所述，無非以電話監聽部分無所遁飾，即稱確有電話談論交易毒品之事，惟另辯以通話後並無實際交付毒品及收取價金之販賣毒品之構成要件行為，復以僅係與各該證人集資購買、代為購買、並堅稱完全沒有獲利，絕對沒有賺到半毛錢，而矢口否認有何營利之意圖，自難認於偵查中已自白上開犯行，核與毒品危害防制條例第十七條第二項之規定不符，不得減輕其刑。

⑵檢察官雖於九十九年六月二十五日訊問後未再開庭訊問上訴人，惟上訴人嗣於偵查中聲請羈押及延長羈押法官訊問時仍否認販賣毒品之犯行，自難認其於偵查中已自白上開犯行各等語甚詳。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。

按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

本件原審審酌上開證據，認上訴人雖於第一審及原審坦承自白此部分之犯行，然其於警詢及偵查中均未自白犯行，認無毒品危害防制條例第十七條第二項之適用，據此認定上訴人有此部分之犯罪事實。

對於上訴人之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。

檢察官雖於偵查中未追問上訴人之犯行，然上訴人於偵查中之聲請羈押、延長羈押法官訊問時，仍未自白犯行，尚難認係因檢察官未追問致上訴人無從自白犯行。

上訴意旨所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認原判決關於附表編號3、4、6 至12部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十 日
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