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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八八三號
上 訴 人 高富發
選任辯護人 鞠金蕾律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年四月十四日第二審判決（九十九年度上重訴字第一一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第三一三一、四六三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於製造爆裂物部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（製造爆裂物）部分本件原判決認定上訴人高富發有其事實欄所載製造爆裂物之犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判論處上訴人意圖供自己犯罪之用，而未經許可，製造具有殺傷力與破壞性之爆裂物罪刑，固非無見。
惟查：（一）鑑定係藉鑑定人在專業領域上之智識、經驗、技術或能力，提供關於待證事實之判斷意見，使有助於事實審法院對於待證事實之認定，事實審法院對於鑑定結果，尚須本於職權為證據取捨之判斷並敘明其理由，否則，仍有判決不備理由之違背法令。
刑法上所謂爆裂物，係指其物有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言。
槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第四條第一項第二款規定，係指同條項第一款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。
故就其立法意旨言，若未具殺傷力或破壞性者，即不屬該條例所列管之爆裂物。
原判決援引內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十九年二月二十二日刑鑑字第０九九００一八一七九號鑑定書、同年三月二十九日、五月六日刑偵五字第０九九００四０七二一、０九九００六０九０九號函，及該局爆裂物鑑定承辦人陳文平於第一審之證詞，據以說明扣案疑似裝置爆裂物之鋼管五支，依其結構認均屬具有殺傷力與破壞性之爆裂物。
然觀諸刑事警察局上開鑑定意見及陳文平之證述，其鑑定方式係以檢視鋼管內部裝填黑色火藥成分，並以其結構完整利用電氣點火方式引爆，認屬具有殺傷力及破壞性之爆裂物，對於該土製爆裂物是依憑何標準認定已達於足以穿入人體皮肉層而具殺傷力程度？如何具有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損？並未具體說明，理由已屬欠備。
況依鑑定人陳文平於第一審證稱：「（上開爆裂物在爆裂的時候，它的鋼管有可能爆開？）他這個不會裂開、因為前端有塞小的報紙團，因為爆裂物在爆發往往是從最脆弱的地方行走，因為前面塞報紙，所以爆炸爆燃的時候我們判斷是從前端，因為後面用直徑三公分的螺帽鎖住，所以我們確定不會從後面，它是從前端跑」、「（如果鋼管一端只塞住紙團，你們判斷只會從另一端沒有塞住的地方擊出彈丸，鋼管本身不會爆開？）是的」等語（第一審卷第一０二頁、第一０三頁），如果無訛，本件上訴人所製造五支鋼管爆裂物，似無法如一般爆裂物於爆炸後會使其容器爆裂，此等情況與一般爆裂物於爆炸後會使其容器爆裂，產生爆震波之超壓、人體位移加速或減速傷害、高熱及爆破碎片等傷害效應，似有未符。
況陳文平復亦證稱：「（依你剛才所述，本案上開五個鋼管爆裂物，主要是以擊發裡面的彈丸具有殺傷力？）其實上開部分應該可以這樣判斷，主要裡面是鉛丸，所以在管線很小的時侯產生爆燃，藉以推動裡面的鉛丸出來，所以有殺傷力的部分是指這個，假如沒有鉛丸，在很短距離部分，比如靠近皮膚層，我相信這個火藥也是有殺傷力」等語（見第一審卷第一０一頁背面、第一０二頁正、背面），如亦可採，五支鋼管似藉點燃管內火藥做為動力，以發射管內所填之鉛丸由鋼管之另一端射出，造成傷害人體之效用，其殺傷力產生之方式似與槍枝射出子彈或金屬之原理相類似，能否謂屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之「爆裂物」？要非無疑。
凡此攸關上訴人成立何罪名及既未遂之認定，自有根究明白之必要。
原審未詳予調查，明白認定，逕論處上訴人上開製造爆裂物罪刑，難謂適法。
（二）審理事實之法院，對於案內檢察官所舉之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，遽行判決，即有證據調查職責未盡之違法。
上訴人於第一審及原審均一致辯稱鋼管內火藥已受潮，無法使用，請求再送相關單位鑑定等情（見第一審卷第四十五頁、原審卷第六十九頁），原判決理由雖引用鑑定人陳文平所證本案的火藥並沒有受潮痕跡，都是乾的等語（見原判決第二十五至二十六頁），認定扣案鋼管確屬爆裂物，均具有殺傷力及破壞性。
惟依上揭卷附刑事警察局鑑驗通知書所載（見偵字第三一三一號卷第一四四至一四五頁），其鑑定似以檢視方法為之，管內黑色火藥可否供爆燃使用，該鑑定報告既未測試記載，而火藥是否受潮，有無失其效用，在未經實際測試情況下，能否僅憑鑑定人陳文平目視結果加以認定？亦非無疑。
因事涉重典，自有詳查之必要。
原審未予究明，逕為不利之認定，亦有證據調查未盡之違誤。
上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（殺人未遂二罪、放火未遂、恐嚇危害安全）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人有其事實欄所載殺人未遂、成年人故意殺兒童未遂、放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；
對於上訴人辯稱沒有故意殺害兒童云云，為不足採，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。
因認上訴人犯行明確，而維持第一審依想像競合犯之規定從一重論處上訴人殺人未遂及依想像競合犯之規定從一重論處成年人故意殺兒童未遂及放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂罪刑之判決，駁回其在第二審此部分之上訴。
上訴意旨略以：伊無放火殺害兒童犯意，不知現場有兒童，如有殺意，發現兒童後何須要他離開現場。
伊於犯案前即向媒體寄出一份自白光碟，說明是受到黃美容等人壓迫下，才忿起報復之心，並非單純的感情與金錢糾紛，嗣後經媒體轉交東勢刑事組，此光碟內容對上訴人有利，原審未詳予調查，遽行判決，量刑失衡。
四顆汽油彈丟置在相同住址，並為同一人所有，放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂與故意殺兒童未遂有想像競合關係，應從一重處斷，原審以數罪論，認事用法均有未當云云。
惟查：犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。
本件原判決已詳細敘明依憑上訴人之供承，證人黃美容、王雲廷、王張和妹、葉冠廷、王鎮樑、王靖涵、王○○之證詞，參酌卷附東勢鎮農會附設農民醫院診斷書、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院診斷證明書、台中市（原台中縣）消防局火災原因調查鑑定書、傷勢照片、刑事警察局鑑定書及所附照片、台中市警察局刑案現場勘察報告、現場關係位置圖、現場照片、台中市警察局東勢分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、台中市警察局重大刑案通報單、台中市警察局轄內治案情報紀錄〈通報〉單、勘察採證同意書、刑事警察局處理爆炸〈裂〉物案件證物移交單、刑事案件證物採驗紀錄表、台中市警察局槍枝初步檢視報告表、台中市警察局東勢分局刑案現場報告、上訴人手繪購買槍彈地點圖，及扣案之改造手槍、子彈、背包、蠟燭、玻璃瓶等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由，且就摒棄上訴人否認有故意殺害兒童之辯解，依憑證人王○○、王靖涵之證詞，說明上訴人放火當時，不僅明知黃美容之子即兒童王○○確實在屋內無誤，且係進入黃美容臥室即王○○就寢房間，將引燃之汽油彈丟到王○○旁邊，嘴裡並不斷罵髒話稱：「你跟你媽一樣賤」，復參諸卷內火災照片，王○○就寢房間內之衣櫥、衣櫃、電腦桌、化妝台及彈簧床墊均嚴重受燒，屋頂水泥瓦散落其上，倘王○○未及時驚醒跑出屋外，實有喪身火窟之可能，上訴人確有縱火欲置兒童王○○死亡之故意，雖其在兒童驚醒跑出屋外時，亦叫小孩子趕緊離開，僅屬殺人障礙未遂之範疇，難認無殺意。
而上訴人係於放火燒燬現供人使用住宅以殺害兒童等人後，再放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂，犯意各別，行為互殊，應與故意殺害兒童未遂罪分論併罰，原判決認定並無不合。
按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而未逾越法定刑度，即難謂違法。
原判決已說明第一審審酌上訴人持槍殺人，夜間放火燒燬他人建築物、殺人，破壞社會秩序，影響治安，所生危害甚鉅，惡性重大，犯後坦承，及其素行、智識程度生活狀況、手段、目的，被害人受害程度等一切情狀，就上訴人所犯殺人未遂、成年人故意殺兒童未遂、放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂部分，分別量處有期徒刑九年、九年、二年，認第一審之量刑妥適，應予維持之理由，經核並無濫用量刑權限之違法。
此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，非適法之第三審上訴理由，此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
又原判決依刑法第三百零五條論處罪刑部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款，經第二審判決不得上訴第三審之案件。
上訴人一併提起上訴，此部分之上訴亦屬不合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
法官 陳 東 誥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十九 日
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