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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八八五號
上 訴 人 鍾政民
選任辯護人 徐豐明律師
上 訴 人 陳江和
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年二月二十五日第二審判決（九十九年度上訴字第一七四一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二八八五、三六二六號，），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
又原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩事。
本件原審經審理結果，認上訴人鍾政民、陳江和二人均犯行明確，因而撤銷第一審關於鍾政民有罪部分之科刑判決，改判論處鍾政民共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑三年八月），另維持第一審論處陳江和販賣第二級毒品二罪罪刑（均各處有期徒刑三年八月）之判決，駁回陳江和在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。
且就鍾政民所辯：雖答應陳振諭（經第一審法院判處罪刑確定）將毒品甲基安非他命送交林淑芬，但實際上並未送出等語，認何以係諉卸刑責之飾詞，要無足採，依卷存證據資料詳予指駁說明。
另就認定上訴人二人主觀上確有營利之意圖，而分別為上開第二級毒品甲基安非他命之售賣行為，詳予闡析論敘其認定之理由。
況陳江和係分別以新台幣（下同）三百五十元或七百元之代價，向劉世鋒購買裝有五百元或一千元份量之甲基安非他命一包等情，業據劉世鋒於檢察官偵訊時證述明確，則陳江和嗣後將以三百五十元取得之上開毒品以五百元之代價售賣與陳志忠，確因之得利，殆無疑義。
是從形式上觀察，原判決並無違法情形存在。
鍾政民上訴意旨仍執前詞以其未將毒品交付林淑芬置辯；
陳江和上訴意旨則稱：其僅係幫助陳志忠向劉世峰購買毒品，無營利之意圖云云。
均係就原判決已調查說明之事項，任意指摘，非適法之第三審上訴理由。
另審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗及論理法則無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。
原判決就關於鍾政民部分，係依憑鍾政民及共同正犯陳振諭之供述，證人林淑芬、洪瑋婷之證詞，卷附陳振諭與林淑芬及陳振諭與鍾政民所持用之行動電話通訊監察譯文，扣案之鍾政民所有行動電話等證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，查明確與事實相符，始資為論罪基礎。
並詳述認定林淑芬確有於當日下午在高雄市○○路路橋旁收受第二級毒品甲基安非他命，而負責交付毒品與林淑芬確係鍾政民無訛，其所憑證據及得心證之理由，因其取捨論斷不違背經驗法則或論理法則，自無違法可言，亦難因卷內無鍾政民與林淑芬間之通訊監察譯文而認原判決有認定事實未憑證據之違法。
鍾政民上訴意旨謂：上開證據均不足認定交付毒品與林淑芬之人確係鍾政民，原判決僅以林淑芬尚非明確之證詞論處其罪刑，採證違法，並有判決理由不備及查證未盡之疏誤云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
再證人之供述前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。
又同一證人前後供述證據彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言，乃法院取捨證據法理上之當然結果。
倘部分證言係單純因供述詳簡而有不同，或屬枝微末節並不影響相關犯罪事實之認定，雖未於判決理由內說明摒棄不採之理由，而於判決本旨並無任何影響時，此判決不備理由之單純訴訟程序瑕疵，依法自不得執為第三審上訴理由。
本件原判決另就陳江和部分，係以陳江和之自白，證人陳志忠、劉世鋒之證詞，卷附陳江和與陳志忠行動電話之通訊監察譯文及扣案之陳江和所有行動電話等證據資料，資為認定陳江和犯行之依據。
並就證人陳志忠、劉世鋒二人，前後所為之供述，參酌陳江和就上開先後二次售賣第二級毒品甲基安非他命與陳志忠之犯行，已於偵查及歷審法院審理時均坦承不諱，並佐以卷附上開通訊監察譯文。
依證據法則，本於自由心證，而採憑陳志忠、劉世鋒二人所為與陳江和自白相符之證述，資為認定其犯罪事實之依據，其取捨論斷，自不違背經驗法則或論理法則。
而陳志忠、劉世鋒二人縱曾另為有利陳江和之陳述，因與事實不符，均應認係迴護陳江和之詞，不足採憑。
從而原判決本於職權之行使，未採上開證人有利陳江和之陳述，雖未說明捨棄不採之理由，而有微瑕，但於判決本旨既無影響，亦難認係適法之第三審上訴理由。
又毒品危害防制條例第十七條第一項所稱：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。
必須偵查犯罪之公務員得以查獲其他正犯或共犯，係因被告供出毒品來源所致，始有其適用。
苟其他正犯或共犯之犯行業經偵查犯罪之公務員發現時，縱被告於事後曾供出該毒品來源，亦與上開減免其刑之規定不符。
而劉世鋒係經警於民國九十九年一月十三日十五時許，持搜索票在高雄縣（市）大寮鄉○區○○○路七十九之三號前執行搜索，當場查獲，陳江和則係於同日十六時五十分許，經警持搜索票至高雄縣（市）大寮鄉○區○○○路與光華路四七○巷口執行搜索，當場查獲，俱有相關卷證可按，足認警方之所以查獲劉世鋒，並非因陳江和供出毒品來源所致。
是縱認陳江和曾於事後之同年月十四日警詢時，供出扣案毒品係由劉世鋒所提供，亦與上開減免其刑之規定不符，自不得邀此寬典。
原判決未予以減免其刑，核無違法之處，陳江和上訴意旨執此指摘，亦非合法。
而量刑輕重，本屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，為整體之評價，然後在法定刑度內，酌量科刑，而未偏執一端，致有失出或失入之情形者，即不得遽指為違法。
且刑法第五十九條之規定，係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。
原判決以第一審法院已審酌陳江和正值青壯年，不思以正途取財，竟販賣甲基安非他命供人施用以牟利，戕害他人身心至深且鉅，尤助長毒品氾濫，危害社會治安，所為實不足取，惟念其犯後坦承犯行，已有悔悟，態度尚佳，及其犯罪之動機、手段、所得利益等一切情狀，分別予以量刑，並定其應執行刑為有期徒刑四年二月，以資懲儆。
且於審酌其犯罪情節後，本於職權之運用，未依刑法第五十九條酌量減輕其刑，其裁量權之行使，尚未違反比例原則，因認第一審判決之量刑妥適，而駁回陳江和在第二審之上訴，核無判決適用法則不當之違誤。
上訴意旨就原判決上開明白論斷之事項，任意指摘，亦難認為合法。
再本案其他被告與陳江和之犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束之原則，自不得以其他被告之判決結果或量刑，執為原判決有何違背法令之論據，陳江和上訴意旨另執其他被告之量刑，指摘原判決量刑過重云云，亦非適法。
至上訴人二人其餘上訴意旨，俱對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。
綜上所述，應認本件上訴人二人之上訴俱不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十八 日
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