設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八八八號
上 訴 人 林耀邦
上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○
年五月十一日第二審判決（一○○年度上訴字第六六一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一八○○一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於攜帶兇器強盜部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即攜帶兇器強盜）部分：本件原判決維持第一審所為論處上訴人林耀邦意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑之判決，駁回上訴人對此部分之第二審上訴。
固非無見。
惟查：（一）、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。
故審判外之陳述，適用該條第二項規定而取得證據能力者，須以當事人、代理人或辯護人知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形為前提。
原判決併採證人即被害人余懷德之女余綉誼於警詢時所供被害人平日確有將現金置於褲袋內，隨身攜帶之習慣等語，資為上訴人自白於被害人傷重倒地垂死之際，逕將被害人褲袋內現金取走等情之佐證，認定上訴人確有其事實欄所載之強盜犯行，固於理由內說明原判決所援引之余綉誼上開警詢供述，當事人及辯護人迄原審言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌該陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，乃依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認有證據能力等旨。
然原判決對上訴人依其知識、智能等程度，客觀上是否「知」余綉誼警詢時之供述有上開不得為證據之情形，未置一詞，尤遑論於理由內敘明其認定所憑之依據及得心證之理由，遽採為不利上訴人判斷之依據，即有理由不備之違法。
（二）、殺人之後，臨時起意，意圖不法之所有而行竊或強盜，當時縱有攜帶兇器、毀越門扇或於夜間侵入住宅等情事，苟均不過為其殺人所用之手段，與竊盜、強盜行為無關，仍應僅成立普通竊盜或強盜罪（參見本院二十年上字第一一八三號判例）。
原判決事實認定上訴人因與被害人發生爭執，心有未甘，持客觀上可供兇器使用之木棍一支，前往被害人住處，揮棍猛力毆打被害人多下，再以右手握拳搥擊被害人前胸數下，發現被害人頭部滲血，方才停手，致被害人因而受有多處外傷，且縱膈與心臟在胸骨與脊柱兩堅硬骨質組織夾擠下，右心室受應力破裂。
嗣上訴人欲逃離現場之際，發現已癱坐在地上並因疼痛而呻吟之被害人，其左褲袋露出新台幣紙鈔一角，始另起意圖為自己不法之所有，基於加重強盜之犯意，利用被害人前因遭毆打施暴，已不能抗拒垂死之際，取走被害人所有之紙鈔等情。
苟屬非虛，則上訴人攜帶木棍，似不過為其殺人所用之手段，與強盜無關。
原判決論上訴人以刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪，自有適用法則不當之可議。
以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。
原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於攜帶兇器強盜部分有發回更審之原因。
二、駁回（即殺人）部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
本件原審經審理結果，認為上訴人殺人之犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人殺人罪刑（處有期徒刑十五年）之判決，駁回上訴人在第二審對此部分之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。
原判決依憑頭、胸部內有諸多重要臟器，乃人體要害，持木棍或以拳頭毆擊，極易使人斃命，乃眾所週知之事，而扣案木棍，長約達八十公分、寬約四公分，有桃園縣政府警察局現場勘察報告及照片可佐，質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，上訴人先持該木棍毆擊被害人頭部要害，繼以拳頭毆擊被害人胸部要害等情，亦據上訴人於警詢及第一審延長羈押訊問時自承無訛，被害人因此受有顱頂頭皮線狀挫裂外傷三處各五．五公分、五公分及四．五公分，後枕項線水平線狀挫裂傷四．五公分，且遭鈍力壓擠胸部，造成右心室破裂、心包填塞而死亡，亦有法務部法醫研究所鑑定報告可按，再觀諸上訴人持棍毆打被害人過程中，被害人身後受波及之電扇，馬達外殼及葉片均遭擊碎，馬達金屬部位變形等情，亦為上訴人所自承，足徵上訴人用力之猛，殺意之堅，因認上訴人以棍、拳毆擊被害人頭、胸部，係出於殺人之犯意甚明，上訴人事後翻供改稱其不確定曾否以右手毆打被害人前胸，及所辯僅為教訓被害人，並無殺害之意等語，純屬避就、卸責之詞，洵不足採。
業於理由內論述甚詳。
此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定上訴人殺人之犯行，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。
至上訴人臨離去現場時，被害人雖仍痛苦呻吟，尚未死亡，然被害人已屆八十八歲高齡，有卷附其年籍資料可憑，且因受傷多處，身上血跡斑斑，並癱坐地上，上訴人因而預期被害人所受之傷已足令其死亡，而無再進一步之加害行為，要難據為有利於上訴人之認定。
上訴意旨執以主張上訴人無殺害被害人之犯意，並指摘原判決採證認事違背經驗法則云云，顯非適法之第三審上訴理由。
又本件肇致被害人死亡之原因雖僅胸部遭受鈍力擠壓一端，其餘外傷均非致命原因，然亦係上訴人基於殺人之故意所為，原判決就被害人死因、所受外傷傷勢之情形、案發當時被害人週邊遭波及之電扇受損嚴重等各節，予以綜合判斷，認上訴人有殺人之犯意，從形式上觀察，尚無不合。
上訴意旨猶指摘原判決斟酌非造成被害人死亡之外傷，認定上訴人有殺人之犯意，與上開鑑定報告不符，已有證據上理由矛盾之違失，且原審未針對鑑定結果所指被害人死因即胸部遭鈍力擠壓一節，調查上訴人是否有殺人犯意，亦有查證未盡之違法云云，客觀上不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。
再被害人為已逾八十歲之耄耋老翁，年邁體弱，由外觀上一望即知，上訴人自無從諉為不知，竟猶先後棒毆、拳擊而施暴於被害人，對被害人因而死亡，非但客觀上能預見，且主觀上殊難謂無預見。
原判決因認上訴人有殺人故意，要無違情之處。
上訴意旨主張其毆擊被害人前胸時，並未猛力為之，被害人因而死亡，純係其本人高齡體弱多病所致，非上訴人所能預見云云，指摘原判決採證認事違背經驗法則、論理法則云云，核亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
綜上，本件關於殺人部分之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十七 日
Q
還沒人留言.. 成為第一個留言者