最高法院刑事-TPSM,100,台上,3891,20110720

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八九一號
上 訴 人 何懷禎
選任辯護人 蔡淑媛律師
上 訴 人 黃國華
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年四月二十九日第二審更審判決（一○○年度重上更㈢字第九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三四五○八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。

本件上訴人何懷禎上訴意旨略稱：㈠原判決既認定於何懷禎家中查扣之毒品與證人邱宏毅所有之毒品兩者純度不一，應非來自同一批。

且警方於何懷禎家中並未查扣用以稀釋毒品之葡萄糖、電子磅秤等販毒工具，則何懷禎在無任何添加物及器具下，如何將其家中遭查扣純質淨重0.17公克之第一級毒品海洛因，加工製成邱宏毅所持有純質淨重0.54公克海洛因。

況邱宏毅已於民國九十八年六月四日審理時結證稱，其遭查扣之海洛因是購自於「泰仔」之友人。

故邱宏毅遭警查扣之海洛因，非購自於何懷禎，應屬無疑。

㈡邱宏毅交付購買毒品金額新台幣（下同）一萬一千元，為紙幣一百元四十張、五百元十張、一千元二張，而何懷禎遭扣現金係自何懷禎家中，非案發現場所扣得，且為十一張千元紙鈔，原審未予詳查，將二筆同額不同張數現金，引為裁判依據，採證難謂無違背法令。

㈢原判決除以邱宏毅之供述外，尚以證人張一晴之證詞、扣案毒品、現金一萬一千元等作為補強證據。

惟自邱宏毅身上查扣毒品之純度，既與何懷禎住處查扣毒品純度不同，且扣案現金一萬一千元非自何懷禎身上扣得，張一晴又證稱係接獲線報欲查緝販毒之犯行，亦未提供線報資料以資佐證。

故上揭補強證據與邱宏毅毒品交易之供述無相當關連性，原判決即不得以邱宏毅之警詢陳述，作為何懷禎有罪之唯一證據。

㈣據台灣高雄地方法院九十七年度審訴字第三一八號判決犯罪事實欄載，邱宏毅於九十六年十一月二十九日，曾於高雄市警察局三民第二分局內，施用海洛因，可證警方確有提供毒品予邱宏毅施用，原判決對上開刑事確定判決所認有利被告之證據不採，復未說明不採之理由，自有判決不備理由之違法。

又原判決逕採邱宏毅、黃國華遭警方利誘後所為之不實陳述，認定何懷禎有販賣毒品之行為，亦難謂無悖於證據法則。

㈤依卷附之法務部調查局鑑定書載以，扣案何懷禎所有之海洛因共計29.65 公克，與該局鑑驗毛重29.64公克〈淨重28.68公克加上空包裝重0.96公克〉，足認原判決誤載扣自何懷禎所持有之海洛因淨重為26.86 公克，致使原判決錯誤計算扣案何懷禎所有之海洛因，毛重與鑑定後重量相差1.83公克，〈事實上僅相差0.01公克〉，是原判決所憑之證據顯與卷附法務部調查局鑑定書不相適合，自有裁判不依卷證資料之採證違法。

㈥邱宏毅遭扣之海洛因有0.33公克之差距，何懷禎遭扣之海洛因僅有0.01公克之差距，兩者耗損比例一為百分之十四點六、一為十萬分之三十三，相差數百倍，顯不合常情。

則上開扣案0.33公克耗損原因為何，顯非無疑？是黃國華及邱宏毅稱，警方取出部分邱宏毅遭扣之海洛因供渠等施用，即非無據，益證黃國華、邱宏毅二人警詢筆錄指稱何懷禎販毒等情，確係遭警方利誘餵毒所為供述。

原判決未於理由中說明毒品重量短少原因，自有判決不備理由之違法。

㈦原判決以扣案海洛因可能因時間、處所、空氣濕度、磅秤靈敏度不同及鑑定耗損等原因，致毒品重量差異，及以製作筆錄員警張一晴否認警方有提供毒品之證詞，認尚不得據以推論邱宏毅證述警察提供毒品利誘一節屬實，惟倘張一晴為提供毒品者，豈敢承認？若其非提供毒品者，亦不得以其之否認推論其他員警無供毒施用之事實，是原判決採證顯有違證據、經驗及邏輯法則。

㈧黃國華自檢察官訊問時即主張遭警刑求，且法警拍攝其遭刑求受傷部位之照片亦與其指所稱「頭部、頸部及背部」相符，雖診斷書上無記載「背部、頸部」傷勢，其原因可能為該部分傷勢較輕，或驗傷時已復原，而未予記錄；

況一般人遭毆打本難強求具體指述受傷部位，且黃國華當時應在停藥期間，對受傷部位無法記憶清楚。

然原判決逕以黃國華所述受傷部位不一，及診斷書所載受傷部位與檢方拍照受傷部位不同，認黃國華所辯遭警刑求不實，採證顯違一般經驗及論理法則。

㈨國軍高雄總醫院九十九年五月二十日回函覆稱，依黃員（即黃國華）急診傷勢推斷，其受傷日數約數日〈二至四日〉之久，而黃國華既係於九十六年十二月二日至醫院急診，與其稱係於九十六年十一月二十九日二十二時，製作第一次警詢筆錄前，遭警毆打之時間相距不到三日相符，足證其遭警毆打一節非虛。

又黃國華雖於九十六年十一月三十日交保，返家後因毒癮戒斷症狀而昏睡一日之久，醒後查覺胸部及腹部之傷，始前往驗傷。

原判決以黃國華未即時驗傷，據以推斷該傷勢非警方刑求所致，而不採上開有利何懷禎之辯解，亦未說明理由，顯有判決不備理由之違法。

㈩警方刑求之目的既係要求黃國華指證何懷禎販毒予邱宏毅，原判決以警方未刑求何懷禎，質疑黃國華遭警刑求之抗辯不可採，顯屬推論之詞且悖於採證法則。

又第二次警詢筆錄雖改由潘建銘製作，惟斯時既已遭刑求且受警方供毒利誘，必配合警方要求製作第二次筆錄，自難以該次筆錄未遭刑求，推論黃國華自白具任意性，原審未予詳查，即有調查未盡及判決不依證據之違法。

依第一次及第二次警詢筆錄內容，黃國華遭警逮捕前既有施用第一級及第二級毒品，是於遭警拘留製作筆錄時，依常理勢必會出現停藥致精神不佳情形，惟原判決一方面認為黃國華於警詢時可以自由陳述（無藥癮發作情形）；

一方面又認員警未餵食毒品予黃國華，判決理由前後矛盾。

且上揭筆錄足證黃國華製作筆錄前，警方有提供毒品供其施用，原判決對此有利之證據不予採納，亦未說明不採理由，亦有理由不備之違法。

黃國華係於第一審審理時，經審判長詢問後始知悉警方供毒予伊施用係屬利誘方法取供。

又吸食海洛因已觸犯施用第一級毒品罪，黃國華豈敢主動供出？原審未詳查黃國華是否因害怕供出施用海洛因之事實，抑或根本不知警方供毒予伊施用已屬利誘之不正訊問，逕認黃國華於警詢之自白具任意性，有證據能力，其認事用法顯有違誤。

原判決理由先謂，何懷禎無任何正常收入，卻持有為數不少毒品，認其中部分係供販賣之用；

惟於理由中卻稱，扣案毒品及夾鏈袋數量客觀上非顯逾供己施用合理情狀，認扣案毒品非何懷禎販毒之用，故不予宣告沒收，其判決理由難謂無前後矛盾之違法。

原判決理由欄記載，何懷禎、黃國華意圖營利，共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡……；

然於理由欄記載，黃國華自白居中聯絡、仲介邱宏毅向何懷禎購買毒品海洛因，藉此賺取免費毒品施用等情，是原判決事實欄與理由欄記載不相適合，即有判決理由矛盾之違法。

邱宏毅證稱，黃國華向伊借五萬元，伊與黃國華相約見面，距離查獲地僅隔一條街，伊剛上車交錢給黃國華就被查獲等語，此與何懷禎證稱，邱宏毅係在渠等被警逮捕處相隔一條馬路上車相符，何懷禎斯時正駕駛車輛，且警方未於其身上查獲任何毒品，其焉能於短暫時間內交付毒品予邱宏毅及收受現金？又張一晴及鄭銘陽於第一審時證稱，於何懷禎身上均有查扣金錢，並將全部查扣金錢置放於黃國華之包包等語，且警方扣押物品清單記載：「新台幣一萬一千元」、單位：「仟」、數量：「十一」亦與何懷禎遭扣金錢面值及數量不符，原判決對於上揭有利之證據未予採納，復未說明不採之理由，逕認扣案一萬一千元係自何懷禎身上扣得，且為販毒所得，顯有判決不備理由之違法云云。

上訴人黃國華上訴意旨則略稱：㈠警察於筆錄製作前，除對黃國華刑求逼供外，尚提供毒品供黃國華施用，利誘其配合製作不實自白之筆錄，原審未依刑事訴訟法第一百五十六條第三項規定，命檢察官提出證明黃國華之自白係出於自由意志，反逕將該陳述採為裁判基礎，於法即有違誤。

㈡原判決未以黃國華驗傷診斷結果為斷，率以黃國華先後陳述遭毆傷部位不一、就醫及提出診斷證明書時間遲誤等情，質疑該診斷證明書所載傷勢究否為警詢刑求所致，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈢本件扣案毒品共三包，既皆由警方試驗完後當場秤重，且使用同一牛皮紙袋彌封，及同一磅秤機秤重，何以僅其中一包毒品重量短少？是黃國華指稱警察有取出部分毒品利誘之情，非屬無據。

原審未依卷內資料詳加調查，徒以鑑定之後，可能因時間、處所、空氣濕度、磅秤靈敏度等因素，致重量前後差異，認與常情非明顯違背，難認無調查職責未盡及判決理由不備之違法。

㈣黃國華於第二審準備程序前，曾具狀要求原審調查黃國華及邱宏毅九十六年十一月二十九日之驗尿報告，以證明員警確有提供毒品供其施用，以換取黃國華及邱宏毅不實陳述之事實；

並聲請傳訊警員張一晴與鄭銘陽與黃國華進行測謊，究明黃國華曾遭警刑求、警員曾供毒予伊施用及警方曾將扣自黃國華超過五萬元現金中之一部分據為己有之事實。

原審未予調查，復未於理由中說明不予調查之理由，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈤張一晴、鄭銘陽於歷審審理中，對於究由誰逮捕黃國華，供述前後不一。

張一晴於第二審審理時，先稱伊不清楚逮捕黃國華時有無使用強制力；

於更二審時證稱，黃國華係鄭銘陽逮捕，非伊所逮捕。

惟此與鄭銘陽於更二審稱，黃國華非伊逮捕之證言相互齟齬，原審未傳訊本案另二位承辦警員，釐清黃國華傷勢究係因逮捕拉扯所致，抑或因遭警刑求所致，遽以上揭證人證詞認定黃國華未遭刑求，難謂無違證據裁判主義。

㈥原判決以黃國華警詢中自白為本件裁判唯一證據，然該自白既係警方以刑求、利誘等不正方法違法取得，且原審就該自白是否具有任意性亦未調查審認，率採為裁判依據，其採證及事實認定顯與證據相違，不無調查未盡之違法云云。

惟查：採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。

又證人之陳述前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。

本件原審係綜合上訴人等及邱弘毅、張一晴之供述，並斟酌卷附法務部調查局濫用藥物實驗室九十七年一月三十一日調科壹字第○九七二三○○六六一○號鑑定書、扣押物品目錄表、照片及扣案之現款、海洛因等證據資料，再審酌黃國華於警詢已坦承：「邱弘毅供稱查獲的毒品海洛因是由我居中向何懷禎聯絡後，再由何懷禎駕駛7325－XC自小客車，在高雄縣大寮鄉○路段載得邱弘毅後，於車內由何懷禎將海洛因交予邱弘毅，邱弘毅當場交現金一萬一千元予何懷禎實在，我都親眼目睹。

……邱弘毅查獲的海洛因是我居間與何懷禎聯絡，我只有賺取何懷禎及邱弘毅提供的免費毒品來吸食」等情，認定上訴人等有原判決事實欄所載共同販賣第一級毒品之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等共同販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同販賣第一級毒品各罪刑（何懷禎為累犯，處有期徒刑十五年四月；

黃國華處有期徒刑十五年二月，並皆為相關從刑之宣告；

另被訴販賣第二級毒品部分，已判決確定）。

均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人等否認有販賣海洛因之犯行，何懷禎辯稱：「我係應黃國華之請，開車載黃國華去向邱弘毅借錢，並非販賣海洛因」；

黃國華辯以：「何懷禎係開車載我去向邱弘毅借款，並非居間聯絡何懷禎販賣海洛因」各等語，經綜合調查證據之結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，均依據卷內資料詳加指駁（見原判決第十六至二三頁），揆之上開說明，既非以邱宏毅之警詢陳述，作為上訴人等有罪之唯一證據，自不能任指為違法。

另何懷禎於警詢時坦承扣案現金一萬一千元係自其身上所查得（見警卷第八頁）；

邱弘毅於警詢時亦供稱，其向何懷禎購買海洛因時，有當場交付現金一萬一千元予何懷禎（見偵查卷第五三、五四頁）；

而黃國華於警詢時則證稱有目睹交易之過程，邱弘毅確有交付現金一萬一千元予何懷禎等語（見警卷第十二頁），則現場既扣得購買毒品之現款，原判決引為裁判依據之一，即無不合。

又審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為判決之基礎，不受其他判決之拘束。

上訴意旨，對於原判決所為上訴人等有罪之認定，究竟如何違背法令，未依據卷內訴訟資料具體指摘，漫稱台灣高雄地方法院九十七年度審訴字第三一八號判決，認定邱宏毅於九十六年十一月二十九日，曾於高雄市警察局三民第二分局內施用海洛因，可證警方確有提供毒品予邱宏毅施用云云，亦同非據為第三審上訴之適法理由。

再者，原判決參酌張一晴之證言及鑑定前後所記載扣案海洛因之重量，說明扣案毒品海洛因於送法務部調查局鑑定前後，可能因時間不同、處所不同、空氣溼度不同、磅秤工具之靈敏度不同及鑑定耗損等因素，導致重量有差異，尚不得因於法務部調查局鑑定時之重量與警方初步秤重之結果不符，即貿然推論邱弘毅所有海洛因於扣案後有短少且該短少必係司法警察取出部分餵食、利誘邱弘毅及黃國華所致（見原判決第十、十一、二一頁），核無違反證據法則可言；

縱原判決於說明時，將自何懷禎住處扣得之海洛因二包之鑑定後淨重二八．六八公克，誤認為二六．八六公克，致錯以為該二包毒品鑑定前後重量誤差一．八三公克（實則誤差○．○一公克），但上開微疵尚不致動搖原審上述事實認定，於判決結果不生影響，不能指為違法，而據為提起第三審上訴之適法理由。

又黃國華於警詢之自白，如何具任意性，所辯遭警刑求及提供毒品利誘，始為自白云云，如何不可採信；

及邱宏毅所稱黃國華有被警察毆打成傷、警察有提供毒品供其施用，利誘其自白云云，如何非屬真實，無可憑信等情，亦據原判決於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第三至九頁，理由甲、壹之一、二），核無違法可言。

上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

另原判決已說明，何懷禎既供陳在其住處扣得之海洛因二包及夾鏈袋二十個，係供己吸食毒品所用之物，復無證據證明與本件販賣毒品犯行有關，而不予宣告沒收（見原判決第二七頁），亦無判決理由矛盾之情形，不能指為違法。

另黃國華名義上雖負責居間聯絡，但其既偕同何懷禎至現場出售海洛因予邱弘毅，且有賺取何懷禎免費提供毒品之利得，原判決因認何懷禎與黃國華有共同販賣海洛因營利之犯意聯絡，為共同正犯（見原判決第二二、二三頁），亦無判決理由矛盾之違法可言。

再者，何懷禎恣意主張其於短暫時間內不可能交付毒品予邱宏毅及收受現金；

黃國華係遭刑求且受警方供毒利誘，始行自白；

而黃國華所以對受傷部位無法記憶清楚，是因為當時在停藥期間云云，均屬對事實之爭執，並未依據卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，同非據為提起第三審上訴之適法理由。

又黃國華及邱宏毅既皆坦承於被查獲前有施用毒品；

黃國華並坦承何懷禎、邱宏毅有免費提供毒品供其施用（見警卷第十三頁、第十六頁反面、第十九頁），則彼二人於九十六年十一月二十九日採尿送驗之結果，縱呈毒品陽性反應，亦不能證明承辦員警有提供毒品供其等施用；

至黃國華遭警刑求及利誘之抗辯如何不可採信，原判決已依相關證據剖析明白，亦無對相關員警為測謊之必要。

原判決就此部分，雖未於理由內特別加以說明，稍有疏漏，但於判決本旨不生影響，亦難認有何應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

另黃國華於原審最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問其本人及辯護人最後尚有何證據請求調查，其等均答稱：「無」，亦未聲請原審傳訊承辦警員就黃國華傷勢如何造成之事實為如何之調查（見原審更㈢卷第一一一頁）。

而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非第三審上訴之適法理由。

又本件縱未扣得葡萄糖、電子磅秤，於何懷禎販賣第一級毒品犯罪之成立不生影響；

而警方於何懷禎家中查扣之海洛因，其純度與邱宏毅所有之海洛因純度是否相同，與何懷禎有無販賣海洛因，並無必然之關聯性，難謂有判決理由矛盾、採證不當之違法而得執為上訴第三審之理由。

其餘上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，為空泛之指摘，並為單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。

依上說明，應認上訴人等之上訴均不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十二 日
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