最高法院刑事-TPSM,100,台上,3893,20110720

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三八九三號
上 訴 人 黃怡蓉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十九年八月十七日第二審判決（九十九年度上訴字第九二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第四０二三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人黃怡蓉上訴意旨略稱：（一）、本件係案發當天凌晨，洪敏惠一直撥打陳彥廷（業經第一審判決無罪確定）手機，因當時陳彥廷已睡著，故由上訴人代接，通話後確認上訴人在家，洪敏惠即由友人開車載至上訴人住處樓下，問上訴人有無第三級毒品愷他命（KETAMINE），上訴人原不想理會，惟在洪敏惠苦苦哀求下，乃將自己施用剩下不到一公克之愷他命送伊，洪敏惠稱其不吃免費者，便丟下新台幣（下同）四百元給上訴人，匆匆坐車離去。

然洪敏惠嗣於警詢、偵查及審判中之證詞，對於交易金額、次數及通話手機號碼均前後供述不一，且審判中上訴人選任辯護人詰問其與上訴人交易過程等諸多事項，不是稱無法回答，就是以不記得等語搪塞，其證詞有嚴重瑕疵，不足採信，反可印證上訴人之辯解非虛。

又依卷內資料，民國九十八年一月十六日當天只有洪敏惠與上訴人之電話通聯紀錄，並無相關監聽譯文內容，可資補強，尚難認洪敏惠之證詞為真實。

原判決遽採為不利上訴人之認定，顯違證據法則。

（二）、上訴人基於贈與之意思而交付洪敏惠愷他命一小包，洪敏惠既未詢問價格，逕自丟給上訴人四百元，非上訴人主動向洪敏惠索取價金，又該包愷他命，是上訴人以每公克五百元價格向綽號「阿榮」之男子購得，此為原審所認定之事實，足見上訴人係轉讓（贈與）愷他命予洪敏惠無疑。

縱認上訴人有收取對價，亦係以買入原價，甚至低於原價轉讓，並未賺取任何差價，故無營利之意圖，只是吸毒同好友人間互相幫忙調貨，轉讓毒品之行為。

洪敏惠不諳法律，誤以為該行為即是買賣，所為證詞並非可採。

故無從認定上訴人有營利之販賣意圖，原判決竟未說明何以作此認定之理由，逕論以上訴人販賣毒品罪責，自有判決不載理由之違法。

（三）、扣案之夾鏈袋、分裝盒及鑷子，係上訴人為自己施用毒品，攜帶方便而為分裝之用，並非供販賣毒品所用之物；

且市售夾鏈袋甚為普遍，價格低廉，通常皆整包出售；

此外並未扣得任何與販賣毒品有關之大量毒品、帳冊、價目表或客戶名單等證物，亦未查獲電子磅秤及其他販賣毒品分裝工具可資佐證，尚難僅憑洪敏惠有瑕疵之指證，遽認上訴人販賣毒品犯行，基於罪疑唯輕、無罪推定之原則，應為上訴人有利之認定等語。

本件原審經審理結果，認為上訴人有其事實欄所載販賣第三級毒品愷他命予洪敏惠一次之犯行。

係以：上訴人於第一審供稱於九十八年一月十六日凌晨二時許，在其住處樓下，交付一公克之愷他命予洪敏惠，並收取洪敏惠交付之四百元等情不諱，核與證人洪敏惠於第一審結證陳稱：「我係在跟朋友唱歌時認識黃怡蓉，九十八年一月十六日二時許，我用0000000000號行動電話，撥打陳彥廷0000000000號行動電話問愷他命，電話係由黃怡蓉接聽，當時我跟黃怡蓉直接在電話中問價錢，該次係買四百元之愷他命，約在黃怡蓉住處附近之便利商店交付，我到黃怡蓉住處樓下時，有再打一通電話給黃怡蓉，之後我將錢交給黃怡蓉，愷他命亦係黃怡蓉拿給我，黃怡蓉並未說愷他命是要送給我，我亦未跟黃怡蓉說我不跟人家施用免費之毒品，我曾經跟黃怡蓉一起施用過愷他命，但我從未幫黃怡蓉買過愷他命，亦未幫黃怡蓉詢問愷他命價格，都係我向黃怡蓉買愷他命及詢問愷他命之價格。」

等語相符（見訴字第一五八號卷第二一至二六頁）。

又洪敏惠確曾於上開時間，以前揭門號之行動電話撥打陳彥廷0000000000號行動電話二次之情，亦有雙向通聯紀錄附卷可稽（見偵①卷第一三四頁背面）。

並有上訴人所有之夾鏈袋一包、分裝盒二個、鑷子一支扣案可資佐證，且分裝盒二個及鑷子一支，經送驗後，均檢出第三級毒品愷他命之成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告三份存卷可參（見審訴字第四九七三號卷第二八至三○頁）。

又查獲扣案之毒品經送驗結果，確實檢出○．三五三公克之第三級毒品愷他命，復有前揭中和紀念醫院檢驗報告一份在卷可憑（見偵①卷第八七頁）。

事證至明，上訴人辯稱係將伊施用剩下之愷他命一小包轉讓予吸毒同好友人洪敏惠，洪女逕自丟給伊四百元，縱伊予以收下，亦非營利云云，顯係避重就輕之詞，無可採信。

原審以上訴人犯行明確，乃維持第一審所為之科刑判決，依修正前毒品危害防制條例第四條第三項之規定，論處上訴人有期徒刑五年四月及相關沒收之宣告（至上訴人持有第二級毒品部分，經第一審判處有期徒刑三月，於上訴第二審後撤回上訴確定），駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。

另查：（一）、施用毒品行為人供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，是施用毒品者所為毒品來源之證言，固屬有利於己之供述，縱無瑕疵，亦不得作為認定犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符。

但所謂「補強證據」，係指除該證言本身外，其他足以佐證證言具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與自白相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。

本件原審認定上訴人犯販賣第三級毒品愷他命罪，除依據證人即毒品買者洪敏惠前揭證詞外，上訴人亦坦承於案發時、地確曾交付第三級毒品愷他命一公克予洪敏惠，並向其收取四百元無訛，並有雙方電話通聯紀錄、扣案毒品愷他命、中和紀念醫院毒品檢驗報告及扣案供販賣毒品所用之夾鏈袋一包、分裝盒二個、鑷子一支等物可佐，足資證明上訴人確有販賣第三級毒品愷他命之犯行，難謂原審有何採證違背證據法則之處。

（二）、證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決依據案內卷證資料詳為論斷，並說明其何以作此判斷之心證理由，認為上訴人係犯販賣第三級毒品罪行，而非轉讓毒品，其論述均有確切之證據可資依憑，復與經驗法則及論理法則無違，尚不得率指其為違法。

其餘上訴意旨所指，原判決已於理由內加以說明，上訴人猶置原判決明確論斷之事項於不顧，徒憑己見，重為事實上之爭執，任意指摘原判決違法云云，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十二 日
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