最高法院刑事-TPSM,100,台上,3900,20110720

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九○○號
上 訴 人 周伯鑑
選任辯護人 張仁龍律師
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年四月二十八第二審更審判決（九十九年度上重更㈡字第二六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度少連偵字第八○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人周伯鑑係成年人，夥同少年廖○○（名字詳卷，另案起訴）及翁○○（名字詳卷，另案判刑確定），基於共同殺人之概括犯意聯絡，並由廖○○持其所有生魚片刀一把，先後對遭其等圍毆中之被害人蔡佳興頭、臉、背部砍殺，及猛刺少年陳○○（名字詳卷）腹部一刀，蔡佳興經人報警送醫急救，始倖免於難，陳○○則因腹部穿刺傷及肝臟、肝門靜脈、十二指腸、下腔靜脈、主動脈缺血性休克經醫搶救仍不治死亡，均犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判依修正前刑法連續犯以一罪論上訴人以成年人與未滿十八歲之人共同連續故意對未滿十八歲之人犯殺人罪，處有期徒刑十三年，褫奪公權十年，及為相關沒收之宣告。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

上訴意旨略稱：⑴翁○○於案發時與上訴人為同一陣線，對事實經過應記憶猶新，原審未依上訴人之聲請，傳喚該證人到庭作證，以釐清案情，即不採其有利上訴人之證詞，又未裁定駁回上開請求，有調查職責未盡之違法。

⑵上訴人與被害人等不相識、無宿怨，並不知廖○○持刀，見蔡佳興遭廖○○砍殺，即主動予以放開，使其得以逃跑；

於該砍殺之短暫瞬間，不致與廖○○有殺人或傷害致人於死之犯意聯絡，顯已超出上訴人之預見，上訴人既無預料，且無行為之分擔，屬「共犯過剩」，不應令上訴人負責；

蔡佳興之體傷位置圖顯示其僅被砍四刀，其於警詢、偵查時，亦無述及上訴人拉其手使廖○○砍殺之事。

足見上訴人僅有教訓對方而無殺人之犯意，並符合己意中止之減刑事由。

原審未斟酌及此，就其所認上訴人當時抓住蔡佳興手臂一段時間之事實，亦未說明依據，有理由不備、認定事實不依證據、不適用法則之違法。

⑶上訴人已分別與蔡佳興、陳○○之家屬成立和解，除蔡佳興部分已履行完畢外，迄民國九十九年十二月三十一日止加計第一期款新台幣（下同）二十萬元，已賠償陳○○家屬六十三萬元，具和解誠意，請求給予自新機會；

又至原審判決前之一○○年三月底，至少已支付六十六萬元，此與量刑有關，原審未予確認，即有違法。

⑷陳○○究竟如何、受何人攻擊，迄未據偵、審中查明，而上訴人並未毆打陳○○，則有蔡佳興、翁○○之證述可稽，顯見上訴人應僅有普通傷害之犯意及行為，並無殺人或傷害致人於死之犯意聯絡及行為分擔，不得單憑其與事實不符之自白，執為認定其有殺人犯行之依據。

⑸原判決認定上訴人成年人與未成年人共同對未成年人犯罪，而依兒童及少年福利法第七十條第一項前段為二次加重，係就該規定之單一加重事由，為二次加重，有適用法則不當之違法。

⑹原審審判期日並未提示扣案生魚片刀命上訴人辨認，僅以該證物照片告以要旨，違背直接審理主義，踐行之程序於法有違等語。

惟查：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。

原判決對於認定廖○○持扣案生魚片刀砍殺被害人蔡佳興、刺殺陳○○致死之行為，上訴人就砍殺蔡佳興部分與廖○○間，就刺殺陳○○致死部分，與廖○○、翁○○間，分別具殺人之犯意聯絡及行為分擔關係，應負殺人未遂、既遂之共同正犯罪責，經依憑：上訴人之供述（於警詢及偵查中供承案發當時，因會車糾紛與被害人等發生毆打情事，其間廖○○持扣案生魚片刀先後砍殺蔡佳興、陳○○之事實）及蔡佳興於偵、審中之指證（證述當時與陳○○共乘機車，與上訴人及廖○○、翁○○發生會車糾紛，遭上訴人與其餘正犯一同迴車追逐、圍毆、砍殺，及上訴人抓住伊手、脫伊安全帽，讓廖○○砍殺數刀，旋遭伊掙脫之經過），共同正犯廖○○、翁○○之證述（供述與被害人等會車後發生毆打情事，其間有人持刀情事），扣案生魚片刀，暨卷附第一審勘驗筆錄（勘驗扣案生魚片刀，長約二五至三五公分，刀尖有點彎曲，兩面均極為光滑銳利之情）、蔡佳興就診病歷資料及財團法人新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）九十五年七月四日（95）新醫醫字第0915號函所附病歷摘要記錄（足徵蔡佳興遭受利刃猛力砍刺左、右手及左背等部位，導致左手中指、食指截肢，且有血胸、氣胸、大量出血，導致生命危險無疑），陳○○之新光醫院病歷、檢察官相驗陳○○屍體之勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所九十五醫鑑字第0842號鑑定書、相驗暨解剖照片（足認陳○○遭人持利刃刺入前腹部深達七．五公分，從前腹部穿過肝臟、十二指腸至下腔靜脈及腹腔主動脈，造成腹腔內出血，因而大量失血死亡）等證據，並敘明：⑴、人體之頭、背、腹部為人體要害，若遭利器砍刺，足以導致大量出血而致人死亡之事實，為一般人所得認識，上訴人係智識正常之成年人，實難諉為不知。

依蔡佳興、陳○○上述傷勢，足見少年廖○○當時持刀砍殺、擊刺被害人等，用力至猛，殺意至堅，有殺人逞兇之故意，並非僅止於教訓被害人甚明，上訴人所辯：其僅為教訓、傷害被害人等，無殺人之故意云云，委無可採。

又由上述卷證顯示，上訴人與廖○○、翁○○同行時，因與被害人陳○○、蔡佳興發生會車糾紛，竟予追逐、圍毆，上訴人並抓住蔡佳興右手，使之無法掙脫，而任由廖○○持刀予以砍殺，於蔡佳興負傷逃離後，復與廖○○轉而加入與翁○○圍毆陳○○，及由廖○○持刀擊刺陳○○；

及依上訴人於警詢及偵查中之所供，其於圍毆被害人等之過程中，係早已目睹廖○○自機車置物箱中取出扣案生魚片刀，並目睹廖○○持刀砍殺蔡佳興、擊刺陳○○之經過，惟仍參與圍毆被害人等；

且據蔡佳興證述，上訴人當時係將伊拉住讓少年廖○○持刀砍刺，並未阻止廖○○之以上各情，足認上訴人與其餘正犯在包圍被害人等當時，係相互協力，分頭進擊，且廖○○之前後殺人行為，均在上訴人合意範圍之內，彼此利用其他共犯各別分工之行為，以遂其犯罪之目的，上訴人主觀上應具殺人故意，其與廖○○就砍殺蔡佳興部分，及就刺殺陳○○致死部分，與廖○○、翁○○間，均有犯意聯絡及行為分擔關係，為共同正犯。

上訴人所辯不知廖○○持刀殺人云云，要為諉責之詞，不可採信。

而蔡佳興於警詢時之陳述，固較接近案發時間，但其所述不若於法庭具結陳述之內容詳盡，不能因此即認蔡佳興有虛捏上訴人抓住其手臂讓廖○○砍殺之情事。

⑵、共同正犯翁○○業於原審更審前經傳喚到庭行人證之交互詰問，對於相關案情並於第一審法院九十五年度少調字第四四八號少年事件法官訊問時供述甚詳，復有迴護上訴人之情，而本件事證已明，上訴人猶請求傳喚該證人到庭詰問案發經過，核無調查之必要。

⑶上訴人係年滿二十歲之成年人，其與未滿十八歲之人少年廖○○、翁○○共同實施本件犯罪，且係故意對未滿十八歲之少年陳○○為本件殺人犯行，應適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，就所犯殺人罪法定刑有期徒刑部分，遞加重其刑各等情。

俱依卷證資料審認說明、論駁綦詳。

其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法；

而兒童及少年福利法第七十條第一項前段所定成年人與少年共同實施犯罪或故意對其犯罪，前者為總則加重性質，後者為分則加重性質，原判決就上訴人所犯本件之罪，依該規定就有期徒刑部分，遞加重其刑，於法亦無不合。

又上訴人抓住蔡佳興之手讓廖○○對其砍殺，旋係遭蔡佳興掙脫，經蔡佳興證述明確（見少連偵字第八○號卷第二九頁），並非見蔡佳興遭廖○○砍殺即主動予以放開，業據原判決論證詳明，不合刑法中止未遂之要件，原審未贅為斟酌說明，自無違誤；

上訴人於案發後，分別與蔡佳興及陳○○家屬達成和解，履行給付賠償金之情形（後者已為部分之履行），原判決量刑時業併加審酌，並無疏漏可言。

㈡、刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，該規定本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證據資料，令其辨認，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。

至審判期日雖未調取該證物，然審判庭已就與該證物具同一性之紀錄，例如證物之照片或鑑定報告書提示當事人辨認辯論，被告亦表示無意見者，則提示照片或鑑定報告書與提示證物之效用無分軒輊，自無違程序正義之遵守。

扣案生魚片刀係共同正犯廖○○於案發時持以砍殺被害人之供犯罪所用之物，迭經第一審及原審更審前於審判期日提示上訴人、辯護人等辨認辯論，並經第一審當庭勘驗其形貌，俱經上訴人當庭表示無意見，有第一審及原審審判筆錄可稽（見第一審卷第二一四

、二一五頁，原審上重訴卷第一一○頁，更一卷第二三九頁），足證該扣押物原為上訴人所熟知；

是原審一○○年四月七日審判筆錄，縱無將調取之扣案生魚片刀提示上訴人及其選任辯護人等辨認（依原審審理單、調借贓證物品條之記載，原審審判期日顯已調取該扣押證物到庭）之記載，但原審已將該證物之照片、第一審勘驗筆錄提示上訴人並告以要旨，而經上訴人表示無意見，經載明於筆錄，與提示證物仍具同一效果，並無礙上訴人之防禦權，亦於判決本旨及結果不生影響，自難認於法有違。

經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十七 日
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