最高法院刑事-TPSM,100,台上,3901,20110720

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九○一號
上 訴 人 黃惠娟
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一００年四月二十六日第二審判決（一００年度上訴字第五四六、五四九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度毒偵字第三四二一、四七六三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由甲、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。」

「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有不合法律上之程式之情形者，應以判決駁回之。」

同法第三百六十一條第一項、第二項、第三百六十七條前段規定甚明。

所謂「具體理由」，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、量刑過重等，均非具體理由。

本件上訴人黃惠娟因違反毒品危害防制條例案件，不服第一審關於論處其以施用第一級毒品二罪刑部分之判決，於法定期間內提起上訴，但其上訴理由係略以：其於民國九十八年五月十八日施用第一級毒品海洛因之犯行，距台灣屏東地方法院九十一年度毒聲字第四九七號裁定強制戒治案件執行期滿日，即九十二年五月九日已逾五年，檢察官未聲請法院裁定送觀察勒戒而逕行提起公訴，尚有未合；

且其已痛思己過，請求從輕量刑等語。

原判決以：施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項定有處罰明文。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

立法理由係以：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，應依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

是修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。

本件上訴人前於八十九年間因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以八十九年度毒聲字第二二二四號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣經該院以九十年度毒聲字第六八八號裁定停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，上訴人於停止戒治期間再犯施用第一級毒品罪，經撤銷保護管束並令入戒治處所施以強制戒治，於九十年十二月四日執行完畢釋放，由台灣屏東地方法院檢察署檢察官以九十一年度戒毒偵字第一三號為不起訴處分確定。

上訴人又於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，再因施用毒品案件，經同院以九十一年度訴字第四七二號判處有期徒刑八月、五月，應執行有期徒刑一年，於九十三年六月十九日假釋期滿視為執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按。

上訴人於前開初犯之觀察、勒戒及強制戒治處分執行完畢釋放後，「五年內再犯」施用毒品罪，經依法追訴處罰執行完畢，本件施用毒品之時間在九十八年間，距上開強制戒治執行完畢之日期雖已逾五年，然因係第三犯以上，已不合於「五年後再犯」之規定，自應依法追訴處罰。

第一審法院據以論罪科刑，於法並無違誤。

此部分係未依據卷內既有訴訟資料，指摘第一審判決有何不當或違法，難謂係「具體理由」。

又第一審於量刑時，已依上訴人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款情狀，而酌為刑之量定，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，上訴人僅泛言已痛思己過，請求從輕量刑云云，亦未具體指摘第一審法院量刑有何不當或違法。

難謂已提出具體之上訴理由，乃認其上訴為不合法律上程式，而判決駁回關於施用第一級毒品部分在第二審之上訴。

揆諸首揭說明，於法並無不合。

上訴意旨仍持與前述第二審上訴相同之意旨，以其本件施用第一級毒品之時間，距其前受強制戒治執行完畢之日期已超過五年，認不應逕受刑事追訴云云，並未依卷內訴訟資料，具體指摘原判決以其第二審上訴不合法，從程序上予以駁回，有不適用何種法則或如何適用不當，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

乙、施用第二級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；

又最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百七十六條第一款分別定有明文。

本件上訴人不服原審判決，提起上訴，並未聲明一部上訴，依法應視為全部上訴。

經查關於施用第二級毒品部分，第一審法院係依毒品危害防制條例第十條第二項等規定，論上訴人以施用第二級毒品二罪，累犯，各處有期徒刑六月、五月，並為相關從刑之諭知，經原審從程序上駁回上訴人在第二審之上訴。

此部分核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十九 日
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