最高法院刑事-TPSM,100,台上,3902,20110720

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九○二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張薺臨
張仲孛
上 列一 人
選任辯護人 趙元昊律師
上 訴 人
即 被 告 劉世傑 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省基隆市○○區○○路146號4樓
居台灣省基隆市○○區○○街102號3樓
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月二日第二審判決（九十八年度上訴字第二九二三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十七年度偵字第一九三０、一九三一、一九三二、二一九六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件關於上訴人即被告張薺臨（原名張志豪、張志緯）轉讓第三級毒品部分，因轉讓之第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）逾二十公克，依毒品危害防制條例第八條第六項規定加重其刑至二分之一後，已非屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，自得上訴於第三審法院，合先敘明。

原判決認定張薺臨有其事實欄一、二、三所載製造、轉讓、運輸愷他命；

上訴人即被告張仲孛（原名張志鴻）、劉世傑有其事實欄三所載運輸愷他命等犯行。

因而撤銷第一審關於張薺臨製造第三級毒品及張仲孛、劉世傑共同運輸第三級毒品部分之判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論張薺臨以製造第三級毒品罪，量處有期徒刑六年；

論張仲孛、劉世傑以共同運輸第三級毒品罪，分別量處有期徒刑五年一月、五年三月；

併均諭知相關沒收之從刑。

另維持第一審關於論張薺臨以轉讓第三級毒品罪，量處有期徒刑六月，併諭知相關沒收從刑部分之判決，駁回張薺臨在第二審關於該部分之上訴；

固非無見。

惟查：㈠、原判決認定「張薺臨在其台北縣汐止市（現改制為新北市汐止區○○○路○段六一七號二七樓之一租屋處製造愷他命」、「警員經張仲孛之同意，至張仲孛與張薺臨同住之前址搜索，扣得張薺臨所製造如原判決附表（下稱附表）二編號3至5、編號7 所示之愷他命、張薺臨用以製造愷他命所用之附表一之物、附表二編號6 之愷他命先驅原料鹽酸羥亞胺、附表三編號1至7等物」。

如果無訛，張薺臨在與張仲孛同住之前址製造愷他命，又與張仲孛、劉世傑在前址起運附表二編號1、2、8、10 之愷他命及附表一編號1至9、編號23、附表三編號1至3所示製造愷他命所用之物被查獲，張仲孛、劉世傑顯然知悉張薺臨在該址製造愷他命，其二人與張薺臨有無製造愷他命之犯意聯絡，尚非無疑。

參以第一審會同當事人及辯護人勘驗警員對查獲經過之蒐證錄影光碟結果：⑴、……（畫面上分秒）02：01劉世傑自防潮箱內取出一綠色盒子，內有儀器。

警問：「用來做什麼？」劉（指劉世傑，下同）答：「測試筆，用來做酸鹼測試的」；

02：13劉世傑自防潮箱內取出沙拉油半罐。

警問：「沙拉油用來做什麼？」劉答：「用來煮我要用的Ｋ」；

警問：「什麼作用？」劉答：「煮水用」；

警問：「用來隔水加熱用的？」劉答：「嗯」。

⑵、……02：51劉世傑自防潮箱內取出白色塑膠罐裝液體一瓶，同時口稱「這鹽酸」；

警問：「用來做什麼的？」劉答：「用來酸鹼中和的」。

⑶、03：40警問：「那些要做什麼用的？」（指白色揉成團狀置於防潮箱內之疑似大型塑膠袋之物）劉答：「要裝這些（指箱內物品），要讓它們沉澱用的」……⑷、04：21劉從打開的車輛後右座位上拿出一以黑色大型塑膠袋包裹，內有二桶透明水桶裝有不明液體。

警問：「這是什麼東西？」劉答：「同樣呀，那個濾下來的水呀。

髒水呀。」

警問：「用來裝濾Ｋ出來的水？」劉點頭答：「嗯。」

警問：「幾桶？」劉答：「二桶」。

警員要求劉將水桶自車內拿出來看看，張（指張仲孛）將二個水桶放置於車門旁的地面。

可見二個半滿的塑膠水桶先以紙箱盛裝後再以黑色塑膠袋包裹。

⑸、05：26劉世傑、張仲孛二人將隨身皮包內物品全數倒放在地面的白色防潮箱蓋子上。

05：37見劉世傑皮包內多張千元紙鈔。

警問：「這些錢做什麼的？」劉答：「這是去當鋪借的。」

警問：「多少錢？」劉答：「總共當四十，拿二十五萬去還。

現在這邊還有十一萬多」。

⑹、……06：11警問：「說在這裡做，是在哪邊改的？」劉世傑以手指後方答：「後面。」

警叫其帶之前往。

⑺、06：51警問：「多久之前在這邊改的？」劉答：「差不多星期二、三」……警問：「做多久？改多久？」劉答：「差不多四、五小時」…‥⑻、33：00警問：「電腦為什麼壞掉了？」劉答：「電腦壞掉。」

警問：「你有下載軟體？」劉答：「沒有，都沒有，我都直接看而已」警問：「不用列印，不用下載？」33：15劉答：「不用，我就直接看，我需要什麼，要還原怎麼還原，酸鹼怎麼弄，怎麼中和，需要什麼東西，把東西叫出來。」

警問：「網站教這個？」劉答：「大陸的，不是教，就是跟你說怎麼弄，把東西弄掉，乾淨的東西弄出來，我是最近才開始看，之前都是胡亂弄，像是溶水什麼的。」

警問：「你最早開始是在工廠弄？」劉答：「不是，最早是在家裡自己弄」。

⑼、34：48劉答：「就只有那個簡單的，無味，我才敢用，有味道我就去那邊弄了，有味道是最近才去那邊弄，真的用不好，用不完」（見一審卷㈠第二六四至二七九頁勘驗筆錄）。

而當日警方在懸掛車牌 8575-DV號之自小客車內所查扣如附表一編號 1至9、編號23，其中證物編號2、3、4、5、7、8、9、23均於洗滌後檢出第三級毒品愷他命，另扣押如附表二編號1、2、8、10 之證物，則為愷他命之成品或半成品，顯見張仲孛、劉世傑明知所運送之物為愷他命及製造愷他命之工具無疑，且熟知各項工具之功能。

又劉世傑於警詢時自白所稱「最早是在家裡自己弄」、「就只有那個簡單的，無味，我才敢用，有味道我就去那邊弄了，有味道是最近才去那邊弄，真的用不好，用不完」等語。

綜合以觀，張仲孛、劉世傑運輸前開愷他命成品、半成品及製造工具被查獲，其運輸之地點（是否運至張薺臨租屋處或世昌修車廠？）、目的為何，殊有可疑。

但應非如張仲孛、劉世傑所辯係張薺臨要伊等載去丟棄遭警查獲，否則豈可能謹慎至將附表二編號1、2、8、10 之愷他命成品或半成品，及裝有半滿液體之塑膠水桶二個先以紙箱盛裝後再以黑色塑膠袋包裹，而未直接倒掉之理。

再所運送之愷他命半成品，是否待風乾純化為晶體？而依劉世傑自白所稱：「最早是在家裡自己弄」、「是最近才去那邊弄」，「那邊」究指何處？張仲孛、劉世傑於愷他命半成品尚待純化為成品前，移動製造地點，是否參與接續製造行為之實行？攸關其二人是否參與分擔實行製造行為之判斷，有待查明。

原判決未予釐清論明，遽認張仲孛、劉世傑僅參與運輸愷他命犯行，無參與製造行為，尚嫌調查未盡及理由欠備。

㈡、警方在張薺臨與張仲孛共居之前址租屋處搜索查扣：⑴、附表二編號3 淡黃色液體裝於白色塑膠桶內，驗前毛重1839公克（包裝塑膠桶重545.50公克），取15公克鑑定用罄，餘1278.50 公克，檢出愷他命成分，純度20%。

⑵、附表二編號4白色晶體一包，驗前毛重191.02公克（包裝塑膠袋重5.45公克），取0.34公克鑑定用罄，餘185.23公克，檢出愷他命成分，純度98%。

⑶、附表二編號5白色晶體一包，驗前毛重45.34公克（包裝塑膠袋重1.31公克），取0.24 公克鑑定用罄，餘43.79公克，檢出愷他命成分，純度98%。

⑷、附表二編號7 淡黃色晶體內含少量黃色液體，驗前毛重568.37公克（包裝塑膠袋重5.74公克），取0.58公克鑑定用罄，餘562.05公克，檢出愷他命成分，純度71% 。

上開查扣之愷他命成品或半成品數量甚多，純度不一，是否因製造時間不同，以致待純化熟成時間不同，致純度不一，非一次製造？再警方自懸掛車牌 8575-DV號自小客車內所查扣：⑴、附表二編號1 液態成品一瓶，驗前毛重886公克（包裝塑膠瓶重96公克），取14公克鑑定用罄，餘776公克，檢出愷他命成分，純度12%。

⑵、附表二編號2液態半成品二桶，一桶檢視為乾涸褐色空桶，洗滌後驗出愷他命，一桶檢視為透明液體，驗前毛重7320公克（包裝塑膠桶重890公克），取65公克鑑定用罄，餘重6365公克，檢出愷他命成分，純度7% 。

⑶、附表二編號8淡黃色晶體，驗前毛重147.42 公克（包裝塑膠袋重12.69公克），取0.32公克鑑定用罄，餘134.41 公克，檢出愷他命成分，純度78%。

其純度亦不同，其中尚有純度已達78%愷他命，且數量達毛重147.42公克，豈有拋棄之理。

參以劉世傑稱：「是最近才去那邊弄」之自白，張仲孛、劉世傑是否依張薺臨指示，將愷他命半成品移送他處，待其沈澱純化，仍在製造過程中，非單純之運輸，亦有可疑。

原判決未予釐清，遽認張仲孛、劉世傑被訴與張薺臨共同製造愷他命之犯罪不能證明，其二人僅成立運輸罪，亦與卷內證據資料有不盡吻合之可議。

㈢、原判決理由欄先就張薺臨部分說明其運輸毒品低度行為，為高度製造行為所吸收，不另論罪（見原判決第二十八頁第十二、十三行），似認製造與運輸毒品，具有高低度行為吸收關係之實質上一罪；

卻於張仲孛、劉世傑部分另謂其二人所犯製造第三級毒品、運輸第三級毒品罪，具想像競合犯裁判上一罪關係（見原判決第五、六頁），其前後法律見解亦相矛盾。

㈣、犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第十七條第二項規定甚明。

原判決既謂張薺臨轉讓愷他命之事實，迭據張薺臨於偵訊及第一審供述明確，繼於原審審理時坦認轉讓愷他命予張仲孛、劉世傑施用之犯行（見原判決第二十一頁第二十三至二十八行），成立同條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪。

如果無訛，是否符合前開於偵審中均自白減輕其刑之規定？原判決未予釐清論明，亦有違失。

㈤、原判決認定張薺臨轉讓之愷他命逾二十公克，自應依毒品危害防制條例第八條第六項轉讓毒品達一定數量之規定，加重其刑至二分之一論處，第一審判決依同條第三項論處轉讓第三級毒品罪刑，非無適用法則不當之違誤，原判決對該部分未予撤銷改判，予以糾正，逕予維持，而駁回張薺臨關於該部分在第二審之上訴，同有違誤。

張薺臨上訴意旨指摘原判決關於其本人部分不當；

檢察官上訴意旨指摘原判決關於張仲孛、劉世傑及張薺臨製造第三級毒品部分不當，均非無理由；

張仲孛、劉世傑亦各對原判決關於其本人部分聲明不服，提起上訴；

應認有撤銷原判決，發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
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