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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九○六號
上 訴 人 陳○○姓名、年籍.
選任辯護人 邱芬凌律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年四月二十二日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第五六八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳○○（姓名年籍均詳卷）有其事實欄所載對於十四歲以下之被害人Ａ女（姓名年籍均詳卷）為強制猥褻十次犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依行為時連續犯關係，論上訴人以連續對十四歲以下之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑三年六月。
已詳敘其所憑證據及認定之理由；
對於上訴人所辯如何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明；
俱有卷存證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略稱：草屯鎮○○綜合醫院（下稱○○醫院）民國九十九年二月九日（九九）○○○字第○九九○○○○○○○號覆函所述意見，係該醫院應原審要求，由該醫院醫師徐○○根據Ａ女病歷資料及看診所觀察之情形，依其醫療專業知識報告其鑑定之意見，自應由徐○○醫師簽具鑑定人結文，始具有證據能力。
惟該醫院上開覆函並未附具徐○○醫師簽具之鑑定人結文，則該覆函內容即不具有證據能力，原判決援引該醫院覆函作為Ａ女指證之補強證據，自屬違誤。
又○○醫院上述覆函係載稱：「小陰唇紅樣變化，並無腫大，原因未知，可能性有很多種，若說有遭男性生殖器磨擦或插入，隔一天是有可能殘留紅樣變化，但也非絕對，其他任何碰撞或接觸均有可能」等旨。
依此以觀，Ａ女小陰唇雖有紅樣變化，但並不足以確認係受性侵害所致。
原判決僅截取該函之片斷內容，作為不利於伊之認定，顯有可議。
再原判決依據醫學期刊資料，認皮膚溼疹或接觸性皮膚炎均以「癢」為主要症狀，而Ａ女告知其母乙女（姓名年籍均詳卷）其被性侵害時係感覺「痛」，因認Ａ女之陳述與醫學文獻所指皮膚溼疹或接觸性皮膚炎之症狀不符，而為不利於伊之認定。
惟依唐○○醫師所著文章指出，接觸性皮膚炎亦可能產生紅腫現象。
原審未查明皮膚溼疹或接觸性皮膚炎之次要症狀是否包括「痛」，遽認Ａ女小陰唇紅樣變化並非接觸性皮膚炎所造成，殊非允洽。
又伊於原審表示同意或不爭執其證據能力者，僅限於第一審判決所引用之證據而已，並不包括原審事後所調查之證據在內。
而○○醫院上述覆函係原審事後向該醫院函詢而取得，並非第一審判決所採用之證據，顯非伊表示同意證據能力之範圍內，乃原判決竟謂伊同意○○醫院上述覆函作為本件證據，亦有不當云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
原判決並未採用○○醫院前開覆函內容，作為認定上訴人犯罪之積極證據，或採為Ａ女證述為可信之補強證據；
而係以該覆函內容未能明確認定Ａ女小陰唇紅腫究係因皮膚炎或溼疹所致，抑遭受性侵害所造成，而認尚難採為有利於上訴人之認定，此觀原判決理由貳（實體部分）之一之㈣所載甚明（見原判決第十頁第一行至倒數第三行）。
故上述覆函是否具有刑事鑑定書之性質，徐○○醫師有無簽具鑑定人結文，以及上訴人於原審曾否同意上述覆函作為證據，暨該覆函是否具有適法之證據能力，均與本件判決結果不生影響。
上訴意旨執與該覆函相關之前述各項疑點指摘原判決採證不當，自非適法第三審上訴理由。
又原判決依據Ａ女指證，佐以乙女、社會工作人員柯○○及女警廖○○之證述，並以Ａ女於案發當時甫滿十一歲，若非親歷被性侵害過程，自不可能虛捏其遭上訴人性侵害及恐嚇之詳細情節。
且上訴人亦自承Ａ女於案發前未曾與伊發生衝突，亦無對伊懷有敵意之情形。
況上訴人為Ａ女之親生父親，其與Ａ女之母亦無相處不睦之情形，Ａ女應無受他人教唆而誣陷上訴人之可能，因認Ａ女所為不利於上訴人之指證為可信，而採為上訴人犯罪之證據，已詳敘其論斷之理由。
至Ａ女經○○醫院驗傷結果，其陰部紅樣變化究係因感染溼疹或接觸性皮膚炎所造成，抑遭性侵害所造成，以及皮膚溼疹或接觸性皮膚炎之症狀除「癢」以外，是否包括「痛」等情，均與本件犯罪事實之認定無重要關聯，原審縱未就此加以調查，亦不能指為違法。
上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。
至其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確認定詳細說明之事項漫為爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
按之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
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