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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九○九號
上 訴 人 李永基
蘇育司
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年四月二十五日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一二二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人李永基、蘇育司有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論上訴人等共同意圖販賣而持有第一級毒品罪，分別處有期徒刑十年四月、十年六月（均為累犯），並諭知相關從刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴；
固非無見。
惟查：㈠、第二審法院認為上訴有理由或上訴雖無理由、而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段定有明文。
上訴人等持有海洛因，其取得之原因、數量、變更意圖為販賣而持有之時點部分，原判決係認上訴人二人「先於民國九十七年十二月三十日十三時十七分前之某日時，於某不詳地點，向某姓名年籍不詳之人，『以不詳方式』取得淨重七．九五公克之第一級毒品海洛因，旋二人均意圖營利，共同基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意聯絡，將上開海洛因分裝成含袋毛重為○．六公克之規格者計二十三包，及分裝成含袋毛重為○．四公克之規格者計二十六包，合計分裝成四十九小包海洛因，共同持有伺機販賣」（見原判決第二頁第十五至二十一行），其取得原因方式不詳、數量精確、在取得之後變更意圖並加以分裝方便販賣。
而第一審判決則認上訴人等「明知海洛因係屬於毒品危害防制條例所定之第一級毒品，未經許可，不得持有或意圖販賣而持有，竟共同基於『意圖販賣而持有第一級毒品之犯意聯絡，於不詳時地，向姓名年籍不詳之人，取得數項（應係「量」字之誤）不詳之第一級毒品海洛因』，準備伺機販賣與他人而持有之」（見第一審判決第二頁第六至二十一行），自始以「販賣之意圖而持有」之犯意取得數量不詳之海洛因，並無再行分裝成小包裝，以利銷售。
而本件取得海洛因之原因、變更犯意之時點、購入時是否已經分裝及數量等，俱屬本件犯意圖販賣而持有海洛因罪之重要內容。
原判決既作與第一審判決不同之認定，顯係認為第一審判決關於此部分事實之認定有誤，依上說明，自應將第一審判決撤銷，另行改判，方為適法。
乃仍以第一審判決認事用法均無違誤，而維持第一審判決，自與上開規定有違，難謂適法。
㈡、販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立，此與意圖販賣而非法持有毒品罪，乃指以意圖販賣而販入以外之原因取得毒品後始起意意圖販賣者，迥然不同。
因此行為人以意圖販賣而販入以外之原因而取得第一級毒品，其後始起意圖營利之目的而持有該毒品，此意思要件之變更，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據。
原判決事實記載上訴人等以「不詳方式取得淨重七．九五公克之第一級毒品海洛因」，「旋即變更犯意」，共同基於意圖販賣而加以分裝成四十九小包以利銷售。
對於上訴人等究係基於營利之目的，抑或係基於其他目的取得上開毒品？又於何時何地變更為意圖販賣而持有之犯意？未明白認定，詳細記載，致事實尚欠明確，洵不足為適用法律之依據。
理由欄雖以本件扣案之海洛因四十九包，及警員陳建雄、陳茂興、證人陳天成證稱到場（原高雄縣大寮鄉○○路四三之四二號旁產業道路）有目擊騎乘紅色機車之不詳姓名男女向上訴人二人購買毒品等證言，作為論述依據。
然似僅能證明上訴人等變更意圖後之販售行為。
原判決究依何證據或上訴人等之客觀行為認定上訴人等原係非供販賣之目的而取得，嗣於取得以後始萌生販賣營利之意圖，而論以意圖販賣而持有毒品罪？均未加說明，嫌有理由欠備之違失。
㈢、刑事法上之未遂犯，係謂已著手於犯罪行為之實行而未遂者而言；
所稱著手，指犯人對於犯罪構成事實主觀上有此認識，客觀上並有開始實行此一構成事實之行為，而所實行者乃犯罪行為之開端，且與犯罪行為之實行已達到相當密接之程度。
第一審判決認上訴人等基於「意圖販賣」而持有第一級毒品之犯意取得海洛因，如果無訛，則與意圖販賣而持有毒品罪不該當。
又蘇育司自始供稱係向綽號「小胖」以新台幣（下同）二萬五千元購入海洛因五十包，而依陳天成等之證言，查獲當日除有不詳姓名男女與上訴人等有交易之行為外，在警員陳茂興手持一千元上前交易時，蘇育司已經手握海洛因一包正欲交付予陳茂興，當場查獲並扣得該一包之海洛因。
倘若屬實，上訴人等之行為是否已達於販賣之著手？此與上訴人等行為是否該當於販賣海洛因罪責，至有關係，原判決未進一步釐清究明，亦有調查未盡之違誤。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十二 日
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