最高法院刑事-TPSM,100,台上,3911,20110720

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九一一號
上 訴 人 徐寶進
選任辯護人 王炳輝律師
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年四月八日第二審判決（九十八年度上訴字第二五四四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二二八一七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人徐寶進有其事實欄所載犯行。

因而撤銷第一審關於共同犯商業會計法第七十一條第一款填製不實罪部分，改判仍論其以共同犯商業會計法第七十一條第一款填製不實罪，處有期徒刑二月，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減為有期徒刑一月，併均諭知易科罰金之折算標準。

就其餘部分，則維持第一審依行為時即刑法修正前連續犯規定，分別論以共同連續犯修正前商業會計法第七十一條第一款填製不實罪及行使偽造私文書罪，各處有期徒刑六月、八月，併依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，分別減為有期徒刑三月、四月，及為易科罰金折算標準諭知之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所為辯解及證人練正亮於審理中所為證詞，如何不可採，亦在理由內逐一指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略稱：㈠、原判決就偽造私文書部分，主文僅載稱：「徐寶進行使偽造私文書罪，處…」，顯未完整記載構成要件，與法未合。

㈡、原判決認事實欄三部分，犯罪時間在民國九十五年七月一日刑法修正實行後，據上論斷仍適用「修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（誤植為第三條）」，自有矛盾。

㈢、吉星工程有限公司（下稱吉星公司）之負責人係陳瑞連。

而吳萬梓為實際負責人，實際負責人是否係商業會計法所指之「商業負責人」？原判決未予敘明其認定之理由；

又商業會計法第七十一條第一款之罪，「以明知為不實事項，而填製會計憑證或記入帳冊」為構成要件。

所謂明知，係指直接故意而言。

若為間接故意或過失，尚難以該罪相繩。

依原判決附件二至四所示統一發票三張，金額分別僅新台幣（下同）一百六十九萬零四百四十八元、一百五十七萬五千元、一百三十四萬四千元，較之工程總金額六千零八十萬元而言，只是一小部分。

上訴人既係供資金週轉之需，應無「對於構成犯罪」之事實，「明知並有意使其發生」之認知，顯然欠缺犯罪之「直接」故意。

原判決未察，逕認上訴人本件犯行，允有失當。

㈣、本件工程合約書上之品榮營造有限公司（下稱品榮公司）及其負責人陳敬旺之印章，原判決認定各該印章係上訴人「利用不知情之真實姓名、年籍不詳之成年人」所偽造，係推測擬制之詞，尚乏依據。

原判決未說明認定之依憑，洵有判決不載理由之違法。

㈤、依證人陳敬旺及其母楊美貴之證述，陳敬旺與練正亮、徐寶進是朋友關係，且知道徐寶進與練正亮向龍門營造股份有限公司（下稱龍門公司）承包工程；

曾於開工時親赴（工地）現場，也到過上訴人所租「在台中市○○路」之辦公室「二、三次」，並「索取」該工程之「施工程承攬明細」（估價單）；

且「品榮」公司之「大、小章、有四、五組」等情。

是陳敬旺所證未應允借用公司名義，又否認合約書上「品榮」公司及「陳敬旺」之印文，係伊公司備用印章所加蓋云云，顯與事實不符而不足採等語。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並於理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法。

原判決綜合徐寶進之供述、證人莊玉青、練正亮、陳敬旺、楊美貴、柯水吉、吳萬梓之證述，並參酌龍門公司寄給品榮公司之存證信函影本、經濟部中部辦公室民國九十八年五月二十七日經中三字第09834778350 號及九十八年六月八日經中三字第09834784060 號函、卷附蓋用於施工程承攬明細合約書上之品榮公司與陳敬旺印章之印文與留存在經濟部登記使用之印鑑章明顯不符、如原判決附件二、三、四所示統一發票、工程合約書、報價單、估價單、訂購合約書、經徐寶進簽名領取八十五萬元之文件、經徐寶進與練正亮簽名領取一百二十萬元、九十萬元之支出證明單及吉星公司第一商業銀行聯行往來明細帳（吉星公司匯款一百二十萬元至徐寶進之帳戶）等證據資料，參互勾稽判斷，認定上訴人確有共同違反商業會計法第七十一條第一款填載不實及共同行使偽造私文書犯行。

並說明原判決附件二所示統一發票，係練正亮要求柯水吉開立，以持向龍門公司請款，因柯水吉只負責施工，故取得統一發票所載款項（含稅）後，柯水吉始將八十五萬元現金交給上訴人，上訴人並在柯水吉提供計算退款數額之文件上簽名；

原判決附件三、四所示統一發票，係因上訴人與練正亮承包龍門公司之工程為連工帶料，且可請領工程預付款，而工程之始需購買材料，練正亮乃對吳萬梓表示需要資金，吳萬梓始就其負責施作部分不含稅分別為三十萬元、三十八萬元加計一百二十萬元、九十萬元後填製，交練正亮持向龍門公司請款，取得統一發票所載之金額（含稅），吳萬梓扣除其應得之款項後，即退還練正亮所要求之一百二十萬元及九十萬元，上訴人及練正亮並在吳萬梓提供之支出證明單上簽名。

而統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，光利鐵工廠及吉星公司並未出售材料予上訴人或練正亮，柯水吉及吳萬梓竟分別填製包含材料款項在內如原判決附件二及附件三、四所示之不實統一發票，自係填製不實之會計憑證無誤。

又柯水吉與練正亮更改契約內容為光利鐵工廠只負責施工不帶料時，上訴人亦有在場，且知悉吳萬梓應練正亮提議而開立附件三

、四之統一發票。柯水吉及吳萬梓亦係將退款以現金交予上訴人或匯入其帳戶，上訴人並在柯水吉及吳萬梓提供之領款單據上簽名，已如上述，而光利鐵工廠在經上訴人簽名之退款文件上，詳載退款八十五萬元之計算經過等情。

乃認上訴人既與練正亮共同向龍門公司承攬上開工程，負責財務之管理，並於柯水吉及吳萬梓填製不實之統一發票向龍門公司領款後，經手取得材料退款，就洽請柯水吉及吳萬梓填製不實之統一發票行為，其與練正亮間有犯意之聯絡及行為之分擔至明。

所為論斷，無違經驗法則與論理法則，且屬事實審法院認事採證職權之適法行使，尚難指為違法。

上訴意旨㈢、㈣、㈤置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘，均非合法之第三審上訴理由。

原判決復敘明上訴人明知其係無製作權人，卻偽造品榮公司及陳敬旺之印章，持以與龍門公司簽約時蓋用於「施工程承攬明細」之合約書上，而予以行使，應構成行使偽造私文書罪等理由，且對上訴人於原審所稱上開印章係向陳敬旺所借用云云之辯解，認亦無解於上開犯行之成立，已分別敘明理由予以指駁。

按上訴人明知其係無製作權人，仍偽造品榮公司及陳敬旺之印章，持以與龍門公司簽約時蓋用於「施工程承攬明細」之合約，原判決憑以認定上訴人有偽造品榮公司名義之私文書及行使該偽造私文書之故意，且已損及品榮公司、龍門公司及陳敬旺之權利，已該當於行使偽造私文書罪之構成要件，因而論處上訴人行使偽造私文書罪刑，自無不合，亦屬事實審法院認事採證職權之適法行使，難認有理由不備或適用法則不當等違誤。

再原判決理由中說明論罪法條時，已載稱上訴人就犯罪事實欄一所為「係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪」，依其事實認定、理由記載及據上論斷欄援引之科刑法條亦係「刑法第二百十六條、第二百十條」等情以觀，此部分，其主文載稱：「徐寶進行使偽造私文書罪，處…」，並無不合，自不得執為上訴第三審之適法理由。

另原判決以上訴人所犯減刑後之三罪，均符合刑法第四十一條第一項得易科罰金之規定，惟其中二罪係在九十五年七月一日刑法施行前所犯，依刑法施行法第三條之一第三項，應適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定諭知易科罰金之折算標準，是以適用「修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條」，亦無違誤。

至其餘上訴意旨，無非仍執陳詞，對於原審採證職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，並仍就上訴人有無違反商業會計法第七十一條第一款之共同犯意及共同行使偽造私文書犯行等單純事實漫為爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴均為違背法律上之程式，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
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