最高法院刑事-TPSM,100,台上,3924,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九二四號
上 訴 人 張家菁即張玉美）.
劉奕增即劉亦增）.
共 同
選任辯護人 林開福律師
上 訴 人 徐成良
選任辯護人 蔡宥祥律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年三月二十四日第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第一五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十二年度偵字第四四六○、四六四一號、九十三年度偵字第六一二、六二三號；
追加起訴案號：同署九十三年度偵字第一二七四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人劉奕增（即劉亦增）、張家菁（即張玉美）、徐成良經辦公用工程收取回扣部分之判決，改判論處劉奕增與依據法令從事公務之人員，共同連續經辦公用工程，收取回扣罪刑；

論處張家菁共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑；

論處徐成良共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑。

固均非無見。

惟查：㈠、原判決認劉奕增、張家菁就「頭屋鄉○○村○○道災修工程」，先後二次共同收取陳東燕依得標工程款新台幣（下同）一百七十一萬元之15％（即一成五）計算之回扣十七萬元、八萬五千元，但除載稱後者八萬五千元部分係由陳東燕向溫智維借款支應外，就所認陳東燕第一次給付之十七萬元回扣，究係如何支付，則僅於理由中謂陳東燕證稱「先給一成之回扣款係由伊及陳貴享共同決定的，當日是由陳貴享拿出回扣款予伊再交予劉亦增」，及陳貴享於偵查中、原審更審前及第二次更審時，均始終否認有領過任何現金交給陳東燕轉交張家菁或其他人充作回扣等情（見原判決第十八頁末四行至次頁第五行）。

是陳東燕所稱交付十五萬元回扣一節，其憑信性為何，事實審法院自須進一步釐清審認，並在理由內為必要之說明論述，始足據為陳東燕此部分證述確與事實相符之依憑。

乃原判決僅論敘陳貴享前揭證言，尚不得採為有利張家菁、劉奕增之認定，而未深入再探求陳東燕究係如何提供該十七萬元回扣予劉奕增，即遽採信陳東燕所證猶待辨明之說詞為判決之基礎，理由自嫌欠備。

㈡、原判決就「 126線明德水庫北岸景觀綠美化工程」收取回扣部分，事實欄係記載「翌日（即民國九十二年六月十六日）徐成良主驗時因曾明豐所承包上開工程有多處不符契約規定之缺失，乃未通過初驗。

……九十二年六月二十日左右，曾明豐依約在頭屋鄉公所一樓會客室交付十萬元予徐成良，徐成良並將該款項轉交予劉奕增」（見原判決第四頁末四行至次頁第二行）；

但理由中則以徐成良在偵查中供稱：「承包頭屋鄉公所『苗126 線綠美化工程』之包商『兆豐土木包工業』曾明豐，曾於該工程完工後、驗收前某日上午，前往頭屋鄉公所一樓辦公室持十萬元現金回扣款交給我，要我轉交給劉亦增，我即於當日下午前往劉亦增公司親自將該筆款項交給他收領」等語（見原判決第二四頁第十七至二二行、第二六頁第四至六行），資為徐成良、劉奕增有共同收受該十萬元，及該十萬元係前揭工程回扣款之論據。

其就徐成良何時收受上開回扣之事實認定，與理由說明不相適合，已難謂無判決理由矛盾之違誤。

又劉奕增辯稱徐成良交付上揭款項當時，其即予拒絕，並要求立刻退還曾明豐，原判決雖依徐成良前揭在偵查中之證述，謂劉奕增此部分所辯不足採信，但曾明豐究係何時收到徐成良退還之十萬元？此部分實情為何？既關乎徐成良前揭在偵查中供述憑信性之判斷，於劉奕增之利益自有重大關係，原審未予究明，即遽謂劉奕增上開所辯不足採信，尚嫌速斷。

㈢、原判決關於劉奕增、徐成良就「頭屋鄉鄉道路養護工程」共同收取回扣部分，雖於事實欄記載「徐成良於九十二年一月十三日至同年十月三十一日間，受僱為頭屋鄉公所技佐職務代理人，並由張玉美依主管權限指派其可擔任頭屋鄉公所之工程及採購案件承辦人，且徐成良亦有收受投標單及於截標後保管投標單之權限」（見原判決第二頁末行至次頁第五行）；

惟理由中則謂「徐成良平日並無負責保管截標後之標單事宜，業經彭淑姈證述明確，倘被告徐成良未獲被告劉亦增指示，並同意處理收受保管本件標單，豈可能保管本件標單？」（見原判決第四一頁第十五至十八行），其就徐成良是否有保管投標單權限之事實認定，與理由論述亦屬歧異，同有判決理由矛盾之可議。

又劉奕增並非公務員，原判決既認其就前開工程部分係與依據法令從事公務之徐成良共同收取夏煥明交付之回扣五萬元，但依其事實記載及理由說明，均僅就劉奕增指示夏煥明將已截止收件之投標單逕交由徐成良收執，並進而得以參與前開工程競標、得標，及夏煥明得標後，即依約給付劉奕增五萬元回扣等情為認定論敘，至徐成良是否知悉劉奕增要求及收受回扣等，而有無與之就收取此部分回扣之犯意聯絡等項，則悉未說明論列，即遽認劉奕增與徐成良共同就上開之經辦工程收取回扣，理由顯屬未備。

再者，「頭屋鄉鄉道路養護工程」，是否徐成良經辦之工程？原判決以徐成良有代收、代保管該工程投標單之權限，即認亦屬上開工程之經辦人員，但依據何在？原審未進一步說明，同有違誤。

㈣、貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱經辦公用工程收取回扣罪，乃一般受賄罪之特別規定。

而所謂回扣，係指公務員與對方期約，將應付給之工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法所有，或期約一定比率或數額之財物而收取者，均屬之。

如對於公務員職務之行為或違背職務之行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬，則應屬賄賂。

是「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因為給付，但其行為態樣及涵義既各有不同，自不宜混淆。

茍公務員對於職務上行為收受之財物或其他不正利益，與公務員職務範圍內踐履賄求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行為）有對價關係，亦即交付財物或其他不正利益之人，其目的係以公務員踐履或消極不執行某特定職務上之行為以為回報，而公務員主觀上亦有收受該財物或其他不正利益後踐履或消極不執行某特定職務上行為以資報償之意思，實乃對於職務上或違背其職務之行為收受賄賂，自不能拘泥於相關人員之用語，遽論以收取回扣罪。

原判決就「126 線明德水庫北岸景觀綠美化工程」部分，係認定曾明豐完成該工程後，「劉奕增承前開收取回扣之概括犯意，並與該工程主驗人員徐成良基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，於該工程完畢驗收前，由徐成良出面向曾明豐索取回扣。

徐成良於九十二年六月十六日驗收（即初驗）前一日，即九十二年六月十五日前往上開工程工地現場察看，向在場之曾明豐表示其係隔日之主驗人員，要通過驗收，『老闆』（指劉奕增）之意思係要二十萬元，曾明豐瞭解其工程尚有部分缺失，為求能順利通過驗收，當場表示目前無能力給付，頂多能湊十萬元，徐成良則表示回去跟老闆商量。

翌日徐成良主驗時因曾明豐所承包上開工程有多處不符契約規定之缺失，乃未通過初驗。

隔約二、三日，徐成良將訊息回報劉奕增獲同意後即轉知曾明豐：『老闆（指劉奕增）同意交付十萬元即可通過驗收』。

九十二年六月二十日左右，曾明豐依約在頭屋鄉公所一樓會客室交付十萬元予徐成良，徐成良並將該款項轉交予劉奕增」；

理由中並引據曾明豐分別在偵查、第一審、原審更審前及第二次更審時所為「徐成良跟我說，要通過驗收，必需交付二十萬元回扣予老闆劉亦增」、「徐成良於驗收當天現場的私底下跟我講的，他說你這個案子如果要通過的話，老闆的意思是要二十萬元」、「徐成良說工程如果要順利驗收的話，就要拿一點錢出來給老闆」、「徐成良說要通過的話，要拿錢出來打通驗收的關節，其在初驗以後交付回扣給徐成良，目的是要為了整個工程能夠驗收通過，十萬元回扣是徐成良告知的」等語之供證，資為所憑之論據（見原判決第四頁第十五行至次頁第二行、第二五頁第七行至倒數第三行）。

依此事實記載及理由說明，徐成良、劉奕增於曾明豐標得上開工程時，似未與之期約將頭屋鄉公所應付給之工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，或期約支付一定比率或數額之財物，且於曾明豐完工後驗收通過前，徐成良逕向曾明豐索取二十萬元，及曾明豐嗣依雙方合意給付十萬元，其目的似均係使擔任該工程「主驗人員」之徐成良能在驗收時予以順利過關，亦即以該十萬元作為徐成良踐履其職務上特定行為之對價，能否謂上開財物係屬回扣而非賄賂？實不無研酌餘地。

原審未詳加推求，遽認徐成良、劉奕增就前揭工程係共同收取回扣，難認適法。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

原判決說明張家菁、劉奕增經辦公用工程收取回扣不另為無罪諭知（即理由欄丁之二、三、四）部分，基於審判不可分，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十五 日
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