最高法院刑事-TPSM,100,台上,3956,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九五六號
上 訴 人 洪正山
陳俊宏
上列 一 人
原 審
指定辯護人 台灣高等法院高雄分院公設辯護人 于欣潔
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十月十五日第二審判決

（九十八年度上訴字第五三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二三八四六號），提起上訴（其中陳俊宏部分，由原審之指定辯護人代為上訴），本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、得上訴第三審部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人洪正山：⑴與潘育娟、周湘軍（均經判處罪刑確定）、上訴人陳俊宏、陳康博（未據起訴）、綽號「小宇」、「福哥」等人基於意圖營利之犯意聯絡，以原判決事實欄（下稱事實欄）一所載分工之方式，媒介他人從事性交易，⑵與周湘軍、陳康博基於意圖營利之犯意聯絡，以事實欄二所載之分工方法，共同強制使人為性交行為，⑶有事實欄三所載幫助施用第一級毒品海洛因二次；

陳俊宏有事實欄一所載關於原判決附表一（下稱附表一）編號２至５、８所示共同意圖營利使已滿十八歲及未滿十八歲之女子與人為性交之犯行明確。

因而撤銷第一審關於陳俊宏部分所為科刑之判決，改判論陳俊宏共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，累犯，處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣（下同）二萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日，及為相關從刑之諭知；

維持第一審論洪正山共同犯圖利強制使人性交罪，處有期徒刑七年六月，併科罰金七十萬元，如易服勞役，以二千元折算一日，及為相關從刑之諭知；

犯幫助施用第一級毒品罪二罪，各處有期徒刑七月，均減為有期徒刑三月又十五日之判決，駁回洪正山在第二審就此等部分之上訴。

均已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就洪正山、陳俊宏否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。

查：一、洪正山部分：㈠、洪正山圖利強制使人性交部分：犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

且經驗與論理法則等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理等證據法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。

原判決依憑代號00000000之女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱代號00000000）於偵查、第一審審理中之證詞及附表二編號１所示洪正山所有拍攝代號00000000裸照之手機翻拍照片等證據資料，資以認定洪正山有以拍裸照使代號00000000內心受到脅迫及由洪正山先後指派陳康博、周湘軍監控而違反代號00000000意願之方式，迫使代號00000000與人為性交行為等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，自屬原審採證、認事職權之適法行使，並無洪正山上訴意旨所指此部分理由論述不詳，或採用代號00000000之證詞與所認定事實不相適合之判決理由不備、矛盾等違法之情事。

㈡、洪正山幫助施用第一級毒品部分：原判決認代號00000000於加入洪正山集團前，即有毒癮，而洪正山為使排班正常，曾經請周湘軍幫代號00000000購買海洛因，以供代號00000000施用等事實，係本於調查所得，綜合代號00000000於偵查、第一審審理中之證詞及周湘軍於警詢中之供述，以及代號00000000之前科紀錄表、台灣高雄地方法院九十五年度簡字第二五八一號、九十六年度簡字第四二八四號刑事判決等證據資料，綜合判斷，已詳述其憑以認定此部分犯罪事實之心證理由，並指駁、說明洪正山否認犯罪之辯解為不足採信等由甚詳。

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，並不違背經驗或論理法則。

洪正山上訴意旨以代號00000000之證詞不足採信，及原判決理由欄乙之二贅列與此部分無關之「Ａ６自九十六年二月間起至四月二十四日前」等語，指摘原判決此部分有理由矛盾之違法云云。

核係對原審取捨證據與自由判斷證據之職權合法行使，及原判決已有說明或屬原審得予裁定更正而與判決主旨不生影響之枝節事項，漫指其此部分違背法令，重為事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。

衡以前開說明，洪正山此等部分之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

二、陳俊宏部分：㈠、證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

又同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。

本件原判決認陳俊宏與洪正山、「福哥」基於意圖營利之犯意聯絡，以附表一編號８所載之分工方式，使未滿十八歲之女子Ａ２（真實姓名、年籍詳卷）與人為性交行為部分，關於陳俊宏是否知悉Ａ２未滿十八歲，係援引證人Ａ２於偵查中結證稱：伊有讓司機「阿宏」（指陳俊宏）載過，「小胖」（指洪正山）有跟「阿宏」說伊未滿十八歲，「阿宏」也有問一下等語；

嗣於第一審審理中亦結證稱：洪正山知道伊未滿十八歲，有叫伊要小心不要被抓到，載伊的司機「阿宏」也知道伊未滿十八歲，伊也未告知「阿宏」伊已成年等語，並參酌證人Ａ１、Ａ４、代號000000000之女子等人（真實姓名、年籍均詳卷）於警詢、偵查中、第一審審理中之證言，認Ａ２上開證述，應可採信。

則原判決既採信Ａ２之前述證詞，當然排除其於警詢或第一審審理中所為其他不一致部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。

㈡、陳俊宏就事實欄一所載關於附表一編號２至５、８所示之犯罪事實，所觸犯之罪名及法條，原判決於理由欄貳甲之二已敍明：「被告陳俊宏應從重論以兒童及少年性交易防制條例第二十三條（原判決誤載為「二百三十一條」）第二項之媒介未滿十八歲女子與他人性交易罪」等語，陳俊宏上訴意旨謂原判決未論述其犯罪應適用之法條，有理由不備之違法云云，顯有誤會，亦非適法之第三審上訴理由。

衡以前開說明，陳俊宏之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、不得上訴第三審部分：按上訴得對於判決之一部為之；

未聲明為一部者，視為全部上訴。

刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。

查洪正山提起上訴，並未聲明係對於判決一部為之，自應視為全部提起上訴。

又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件洪正山以強暴使人行無義務之事部分，原審係依刑法第三百零四條第一項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，洪正山猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十七 日
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