最高法院刑事-TPSM,100,台上,3957,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九五七號
上 訴 人 張朝鈞
選任辯護人 吳闖律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年四月七日第二審判決（九十九年度上訴字第二三０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一八三００、一九七二九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認為上訴人張朝鈞各基於販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）之營利犯意，有原判決事實欄所載下列犯行：⑴原判決附表（下稱附表）一編號１、３所示販賣愷他命予邱雅琪二次既遂、編號２所示販賣愷他命予邱雅琪、陳盈錞一次既遂；

⑵附表二編號１至３所示販賣愷他命予謝志謙三次既遂；

⑶附表三編號１所示販賣愷他命予曾逸涵一次既遂；

⑷附表四編號１至所示販賣愷他命予陳應忠二十六次既遂、編號所示販賣愷他命予陳應忠一次未遂。

因而維持第一審於比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，論處上訴人如附表一編號１至３、附表二編號１至３、附表三編號１及附表四編號１至「所犯罪名及應處之刑」欄所示販賣第三級毒品既遂三十三罪刑、販賣第三級毒品未遂一罪刑，並定其應執行刑為有期徒刑六年四月，及各為相關從刑諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人所辯各語認非可採，予以論述。

查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。

關於上訴人於原審辯稱：於警詢時曾供出其毒品上手為石文亮（綽號「黑豬」），應有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之適用云云，原判決業已指駁、說明：依據證人即警員歐守展於原審審理時到庭具結之證詞及台灣台中地方法院檢察署民國九十八年十一月五日中檢輝龍98偵18300字第131759 號函復內容，再參照上訴人前述犯行之犯罪時間，以及上訴人於警局初次詢問與其第二次警詢、檢察官訊問時就此部分之供詞前後不盡一致等證據資料，綜合研析判斷，資以認定上訴人並無供出所販賣毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，故無從依同條例第十七條第一項規定減輕其刑等由甚詳。

再依原審審判筆錄記載，審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有證據請求調查？」，上訴人答稱：「請辯護人為我回答。」

，其原審之辯護人則答稱：「沒有」等語，亦有該審判筆錄可稽。

是原審就上訴人所指之「石文亮」究竟有無被通緝？何時因犯何罪被通緝？是否販賣第三級毒品予何人？有無販賣給上訴人等情，認在客觀上不具調查之必要性，因而未為無益之調查，難認有違法之處。

上訴意旨執以指摘原審未就前揭各項為調查，而有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，顯係置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見再為爭辯，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

㈡、卷查台中縣警察局（已改制為台中市警察局）烏日分局偵查隊查扣邱雅琪所持用門號0000000000號行動電話後，整理該行動電話最後十通撥出及接收之電話號碼、連絡對象姓名（綽號）、與邱雅琪之關係等明細之「毒品案件被告通聯紀錄表」，於九十八年七月三十日提示並詢問邱雅琪，請其確認無訛後，邱雅琪於簽名欄親自簽名、按捺指紋，此有該通聯紀錄表在卷可稽。

足見該通聯紀錄表係就查扣之邱雅琪行動電話內遺留之通訊電話號碼轉載而成之文書證據，與依台灣台中地方法院依法核發之九十八年度聲監字第0007111 號通訊監察書（監察期間自九十八年六月三十日十時起至九十八年七月二十九日十時止），分屬兩件事，並無扞格。

上訴意旨質疑上開通聯紀錄表詢問之日期為「九十八年七月三十日」，已逾上述通訊監察期間，原判決竟採之為論罪之證據，有不適用法則之違法云云，顯非依據卷內資料而為指摘，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第五十七條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第五十一條第五款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。

此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。

本件上訴人所犯前述三十四罪，其主刑經原審量處如下：⑴附表一編號１至３所示三罪，依序為有期徒刑二年十月、三年二月、三年二月；

⑵附表二編號１至３所示三罪，各為有期徒刑二年六月；

⑶附表三編號１所示一罪，為有期徒刑二年八月；

⑷附表四編號１至所示二十七罪，其中編號１、７至９、至、、、、、、、所示十五罪，各處有期徒刑二年六月，編號３至６、、、、、、所示十罪，各處有期徒刑二年八月，編號２所示一罪，處有期徒刑二年十月，編號所示一罪，處有期徒刑一年六月。

並定其應執行刑為有期徒刑六年四月。

上訴人所犯三十四罪，其宣告刑總計為八十七年十月，原審定應執行有期徒刑六年四月，顯未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，且原判決為反應販賣毒品罪之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義之理念，適用「限制加重原則」之量刑原理，對上訴人給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違。

上訴意旨雖謂：上訴人無前科紀錄，而原審法院對於有前科紀錄且為累犯之其他被告觸犯同罪名案件，僅定其應執行刑為有期徒刑三年六月，本件上訴人卻應執行有期徒刑六年四月，與他案相較，有違反比例原則云云。

依上說明，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十七 日
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