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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九六九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 卓昆澤
上列上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年四月二十六日第二審判決（一○○年度上訴字第四八九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第二一三七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處被告卓昆澤意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物未遂罪刑，並諭知緩刑，已敘述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。
從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
又查依原審民國一○○年四月十二日審判筆錄之記載，係檢察官邱美育到庭執行職務，且筆錄內均有檢察官在審判程序中為各項陳述之記載，原判決將到庭執行職務之檢察官記載為呂光華，顯係誤載，因不影響判決之本旨，自應予以更正，檢察官上訴以原審筆錄未記載檢察官到庭執行職務，應有誤會，執以指摘，自非適法。
又查原判決理由已說明：強盜犯之動機及情節，不盡相同，被告雖持刀犯加重強盜未遂罪，然係因向被害人林承宗購買毒品愷他命施用而上癮，難以自制，致於無資力再買愷他命時，始鋌而走險欲強取林承宗之愷他命施用，惡性尚非重大不赦，依其犯罪情節觀之，在客觀上足以引起一般之同情，尚有資堪憫恕之處，若處法定本刑之最低度刑猶嫌過重，情輕法重，因而依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。
經核依原判決認定被告強盜之緣由、動機，其欲強取之對象及所圖者乃毒販林承宗所售致其成癮之愷他命，而非其他錢財觀之，原判決以其犯罪情節客觀上尚非無堪以憫恕之處，因而適用上開規定予以酌減其刑，且已敘明其理由，非無所憑，自不能任意指為違法。
檢察官上訴意旨以被告佯稱購買愷他命，竟持刀強盜，經林承宗大叫救命，始經旁人出面阻止而未遂，情節嚴重，難認有可同情之處，否則強盜犯均可依上開規定酌減其刑云云，係置原判決之明白論斷於不顧，就原審法院得自由裁量職權之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 施 俊 堯
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十五 日
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