最高法院刑事-TPSM,100,台上,3983,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九八三號
上 訴 人 李其軒
鄭惠卿
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年五月五日第二審判決（一００年度上訴字第五七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十九年度偵字第二九一０、二九四九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人李其軒、鄭惠卿上訴意旨略稱：㈠楊明吉與鄭惠卿於民國九十九年五月七日下午七時三十三分三十二秒之電話通訊監察譯文（即原判決附表「下稱附表」四編號 1），所稱「妳ㄤ」一語，並非毒品之暗號，更非指海洛因。

而楊明吉於警詢、偵查及法院審理時，對當天係交易甲基安非他命或海洛因，由鄭惠卿或李其軒交付，「妳ㄤ」究指海洛因或鄭惠卿之丈夫李其軒，在電話中約定購買毒品種類或當面告知李其軒所欲購買之毒品，有無以暗語稱呼海洛因等情，前後證述不一，且楊明吉因另案要李其軒擔下責任，為李其軒拒絕，乃誣陷上訴人等，楊明吉之證詞自不足採。

又由楊明吉與鄭惠卿多次通訊監察譯文，已足顯示「妳ㄤ」一語係指鄭惠卿之丈夫李其軒，且楊明吉與鄭惠卿前開通訊監察譯文，雖可知楊明吉欲向上訴人等購買毒品，惟鄭惠卿表示晚一點要再與楊明吉聯絡，之後並無電話通訊監察譯文或通聯紀錄，上訴人等亦僅自白係轉讓第一級毒品，上開通訊監察譯文自無從佐證楊明吉於通話後半小時，有向鄭惠卿以新台幣（下同）三千元購買海洛因之犯行。

原判決僅憑楊明吉不一致之證詞，又無其他補強證據，遽認上訴人等有販賣第一級毒品海洛因予楊明吉之犯行，自有違證據法則。

㈡楊明吉與鄭惠卿前開通訊監察譯文只能證明鄭惠卿與楊明吉交談毒品內容。

然之後係李其軒轉讓海洛因予楊明吉，鄭惠卿從未介入交付海洛因，已經鄭惠卿證述在卷，鄭惠卿之行為應僅成立幫助轉讓毒品，原判決就此有利鄭惠卿證據未予敘明，自有判決理由不備之違誤。

㈢原判決就上訴人等販賣第一級毒品海洛因部分（附表二編號 1）認上訴人等惡性不大，危害社會程度亦非重大，顯屬情輕法重，均依刑法第五十九條規定酌減其刑。

然就上訴人等販賣第二級毒品甲基安非他命部分（即附表一），又謂鄭惠卿仍適用刑法第五十九條規定酌減其刑，然李其軒惡性非輕，難認有何可憫恕之處，而無刑法第五十九條規定之適用，其判決理由自屬矛盾云云。

惟查，原判決依憑上訴人等不利於己之部分供述，證人楊明吉、陳建民之證詞，鄭惠卿所持行動電話門號0000000000號與楊明吉之門號0000000000號如附表三、四所示之通訊監察譯文、通訊監察書及電話附表、楊明吉之尿液送驗紀錄表、濫用藥物尿液檢驗報告，扣案行動電話，台灣高等法院被告（李其軒）全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄如附表一及附表二編號 1所記載之販賣第一、二級毒品犯罪事實，因而撤銷第一審關於李其軒所犯如附表一所示販賣第二級毒品及上訴人等如附表二編號 1被訴販賣第一級毒品無罪部分之判決，改判李其軒犯分別如附表一所示販賣第二級毒品五罪各罪刑（均累犯，各處如附表一所示之刑，併為從刑之諭知），及上訴人等犯如附表二編號 1販賣第一級毒品罪刑（李其軒累犯，上訴人等分別各處如附表一編號 1所示之刑，併為從刑之諭知），及維持第一審判決關於論處鄭惠卿如附表一所示販賣第二級毒品五罪各罪刑（均累犯，各處如附表一所示之刑，併為從刑之諭知）部分之判決，駁回鄭惠卿此部分之第二審上訴，並定上訴人等應執行刑，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。

對於李其軒辯稱：楊明吉於九十九年四月三日向伊購買甲基安非他命後，介紹朋友以較便宜的價格賣海洛因及甲基安非他命給伊，伊與楊明吉一起去買毒品後，雖有與楊明吉試用海洛因，但是送給楊明吉用的，而不是販賣給他。

楊明吉嗣因毒品案件被警查獲，要求伊為其承擔罪責，伊不答應，楊明吉才會在本案誣陷係向伊購買海洛因，鄭惠卿辯稱：因為伊之丈夫李其軒另案遭通緝，指示伊接聽電話，轉述給李其軒，實際上都是由李其軒與對方接洽，伊並不知情各云云。

經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。

且敘明：⑴楊明吉於偵查、第一審及原審均證稱：（附表四編號 1所示伊與鄭惠卿之通訊監察譯文）係伊與鄭惠卿通話，要向上訴人等購買海洛因，「妳ㄤ」指海洛因，「一個」是數量，指八分之一，「四月一日」、「八月一日」指伊要購買海洛因的數量。

伊購買甲基安非他命的代號是「妳」各云云，所述大致相符，且依上開通訊監察譯文，楊明吉向鄭惠卿稱：那「妳ㄤ」那個一個；

「妳ㄤ」等語，兩度向鄭惠卿確認其欲購買之毒品為「妳ㄤ」（海洛因暗語），甚為明確。

又楊明吉稱：「妳ㄤ」，鄭惠卿隨即答：「我」這個也有（甲基安非他命暗號），並確認楊明吉所要購買毒品之種類及數量為「『我ㄤ』那個，四月一日」、「是，和八月一日」，並要楊明吉先行等候，待其回去拿取海洛因以便交易，足見兩人以暗語對答如流，應係知悉暗語所指之意。

另鄭惠卿於第一審供稱：（上開通訊監察譯文之對話內容，是要販賣一級毒品給楊明吉）他有跟我先生（李其軒）拿。

我知道他（楊明吉）有吃一級的。

他有跟我先生拿一級的。

就我跟我先生（去交付毒品），李其軒於第一審及原審亦供稱：伊確於附表二編號 1所示時間交付海洛因給楊明吉各云云，亦足認上訴人等於九十九年五月七日交付海洛因給楊明吉。

是楊明吉指證向上訴人等購買海洛因等情，與該通訊監察譯文相符，自可採信。

至楊明吉於第一審曾證稱：「妳ㄤ」是指鄭惠卿之丈夫，因為鄭惠卿聽不懂伊在講什麼，都是伊跟李其軒接觸時，才跟李其軒說云云，無非附和鄭惠卿在第一審辯解之詞，並不足採。

⑵楊明吉於原審已證稱：伊向李其軒拿毒品一向都給錢，從未要求李其軒為其承擔另案販毒罪責云云，且楊明吉於本件通知到案時，已指證於九十九年五月七日，向上訴人等購買海洛因，而在另案販賣第二級毒品案件，楊明吉於偵查中亦坦承犯行，並未曾辯解李其軒為販毒者，李其軒辯稱楊明吉挾怨報復云云，尚不足採。

⑶上訴人等販賣第一級毒品海洛因部分，其犯行只有一次，對象亦僅一人，販賣所得三千元，獲利有限，並非大盤或中盤毒梟，而販賣第一級毒品法定刑為死刑或無期徒刑，情輕法重，均依刑法第五十九條規定酌減其刑。

李其軒犯販賣第二級毒品甲基安非他命部分，雖僅販賣五次，販賣對象亦僅二人，然係本件共同販賣甲基安非他命之主其事者，平時無業，不事生產，無經濟來源，以販賣甲基安非他命營利，滿足其自己施用毒品之龐大開支及家庭生活費用，利用其妻鄭惠卿之情誼，推由鄭惠卿負責接聽電話，出面聯絡交易細節，惡性非輕，難認有何可憫恕之處，自無刑法第五十九條規定之適用。

至鄭惠卿係為其夫李其軒，顧及夫妻之情，一時失慮，甘與其夫共同觸犯販賣甲基安非他命之重責，不免情輕法重，尚可憫恕，仍應依刑法第五十九條規定酌減其刑各等語甚詳。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。

按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。

本件原審審酌上訴人等坦白承認販賣第二級毒品甲基安非他命，核與購毒者所供相符，並有通訊監察譯文足資佐證，可以採信。

雖楊明吉證述向上訴人等購買第一級毒品海洛因部分，前後不一。

然綜合楊明吉已明確證稱其與鄭惠卿間通話內容「妳ㄤ」即指海洛因，「一個」是數量等情，與楊明吉於通話中二度確認「妳ㄤ」為購買之毒品，相互符合，且上訴人等亦承認當日有交付毒品海洛因給楊明吉，認楊明吉證稱向上訴人等購買毒品海洛因屬實，據此認定上訴人等有本件之犯罪事實。

對於上訴人之辯解，認不足採。

就李其軒辯稱楊明吉挾怨報復等情，與事實不符，不足採信，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。

原判決理由已敘明楊明吉與鄭惠卿之通訊監察譯文中，所提「妳ㄤ」即指海洛因，且當天上訴人等又有交付楊明吉海洛因，則渠等所稱之「妳ㄤ」，即海洛因之暗語，與經驗法則及證據法則並無違背。

且觀該通訊監察譯文內容，楊明吉對鄭惠卿稱：那「妳ㄤ」那個「一個」等語，豈有稱鄭惠卿之丈夫「妳ㄤ」，還稱「一個」之理。

本件原判決認定楊明吉係向上訴人等購買海洛因，尚無不合，上訴人等上訴意旨㈠㈡所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。

㈡量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。

又適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，自無違法可言。

原判決理由已詳細說明上訴人等共同販賣第一級毒品海洛因部分，僅有一次，情輕法重，乃依刑法第五十九條規定酌減其刑。

至上訴人等販賣第二級毒品甲基安非他命部分，李其軒係主其事者，指示其妻鄭惠卿與購毒者接洽，惡性重大，自不適用刑法第五十九條規定減輕其刑，鄭惠卿僅係顧念夫妻之情，始犯此重責，仍應適用刑法第五十九條規定酌減其刑，於法並無不合，上訴意旨㈢自不得據為上訴第三審之理由。

上訴人等上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。

又李其軒、鄭惠卿如附表二編號2、3被訴販賣第一級毒品部分，第一審均諭知無罪，檢察官提起第二審上訴，經原審判決上訴駁回確定，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十七 日
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