最高法院刑事-TPSM,100,台上,4006,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○○六號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 徐明皇
張繼銘
張靜文
上 列二 人
選任辯護人 劉叡輝律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年四月三十日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第一六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第六九五二號、九十二年度偵字第一八三七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告徐明皇、張繼銘、張靜文有其理由欄一所載之檢察官起訴之犯行，因認被告等涉犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第五款之直接圖利罪嫌，另徐明皇又犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌云云。

惟經審理結果，認不能證明被告等犯罪，因而撤銷第一審關於被告等之科刑判決，改判諭知被告等均無罪。

固非無見。

惟查：（一）無罪之判決，依法既應記載其理由，則對於卷內不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，自應詳述其理由，否則即有理由不備之違法。

原判決於理由欄以彰化縣政府消防局（下稱彰化縣消防局）分別與鉅機興業有限公司（下稱「鉅機公司」）、貿琪實業有限公司（下稱「貿琪公司」）簽訂系爭七部消防車輛採購合約書，其中救助器材車之海關放行日期為民國八十九年三月二十三日、高效能化學消防車為八十九年五月十二日、水箱車與二輛消防化學車均為八十九年六月十七日、水庫車為八十九年五月二日、五十公尺雲梯消防車為八十九年十月五日，而與上開七部消防車約定之交貨日期（詳如原判決附表交貨日期欄所示）比較，其中水箱車、消防化學車及五十公尺雲梯消防車於約定之交貨日，海關均尚未放行，「鉅機公司」、「貿琪公司」固無法如期交貨，但上開四輛消防車，彰化縣消防局係延遲至八十九年七月十八日、同年十一月十六日始通知二家廠商辦理第一次驗收，係因彰化縣消防局內部因素，自行簽擬延後驗收，不可歸責於二家廠商，縱「鉅機公司」、「貿琪公司」未依約交貨，不得遽謂被告等有圖利該二家廠商。

又張繼銘出具切結書上載五十公尺雲梯消防車已於八十九年九月二十一日到貨，張靜文出具切結書上載其中水箱車、消防化學車均於八十九年六月五日到貨，但上開切結書上係載「到貨」並非「交貨」，且依被告等之供述，張繼銘、張靜文係援前例出具上開切結書，又無積極證據證明被告等係刻意書立切結書以隱瞞「鉅機公司」、「貿琪公司」無法如期交貨；

因而為被告等有利之認定（原判決正本第二十至二十一、二十六至二十八、三十二至三十九頁）。

但依卷內資料，彰化縣消防局與「鉅機公司」、「貿琪公司」簽訂之合約書，均約定，得標廠商應於交貨日五日前以書面通知彰化縣消防局行政室辦理驗收事宜；

交貨之後，需經彰化縣消防局派員驗收，若樣式符合，並經檢驗單位檢驗合格之後，價款才一次付清。

另約定交貨逾期者，每逾期一日按總價千分之三計罰違約金；

如逾期三十日併取消合約，沒入履約保證金；

且證人即彰化縣消防局行政室主任施順仁於第一審審理中證稱：「如果廠商說貨已經到了，當然需要去確認，交貨與驗收是分為二個階段，交貨之後再去配發，之後再確認驗收日期，而交貨是必須交給承辦人員確認車輛」等語（第一審卷第九四至九五頁）。

上開證據資料，倘屬無訛；

本件採購之「交貨」與「驗收」似分二個階段，「驗收」係「交貨」後由承辦人員排定檢驗日期，似與「交貨」無關，則能否以彰化縣消防局延遲「驗收」而認「鉅機公司」、「貿琪公司」就上開四部消防車並未逾期交貨？已非無疑。

又張靜文於法務部調查局彰化縣調查站詢問時供稱：「水箱車、普通化學消防車、消防化學車因仍在基隆關稅局尚未放行，我以電話請教徐明皇『前述狀況』，徐答稱以消防局無停放場所等原因為由，我即在八十九年六月五日依前述消防局無停放場所等原因製作切結書，並向彰化縣消防局提出」；

於偵查中供稱：「（車還在海關未放行可否交車？）是為了怕罰違約金」、「（你如何知道要寫切結書內容？）我打電話問徐明皇，他教我要寫沒有地方停放」、「（你有將徐明皇教你寫的切結書內容告訴張繼銘？）我記得有跟我哥哥張繼銘講」各等語；

張繼銘於偵查中亦供稱：「（你們如此做是否為了規避違約金？）是的」等語（偵字第六九五二號卷

㈠第七二至七三頁）。另張繼銘、張靜文所提出之上開四紙切結書雖記載上開四部消防車已「到貨」並非「交貨」，然依原判決於理由欄之說明，徐明皇係告知不知情之林樹甫（業經第一審判決無罪確定）謂上開四部消防車廠商已依約「完成交貨」，林樹甫乃在各該消防車之驗收紀錄上登載「交貨無誤」（原判決正本第十七頁）。

上開證據資料，倘若無訛；

能否謂被告等並非出於使「鉅機公司」、「貿琪公司」免於因逾期交貨違約受罰，始提出不實之切結書？亦待釐清。

原判決未深入究明，復未就上開不利於被告等之證據說明何以不足採納，遽為被告等有利之認定，自嫌速斷。

（二）審理事實之法院，對於與待證事實有重要關係，客觀上為認定事實及適用法律基礎之證據，基於公平正義之維護或為被告之重大利益關係，自應依法詳加調查；

否則即有應調查之證據未予調查之違法。

原判決於理由欄以依本件採購合約書第十一條之規定，彰化縣消防局所訂之投標須知列為本合約書同時生效，而投標須知第十六條附則第八點雖規定：「交車（貨）時賣方應負責符合當期行政院環保署有關廢氣排放及噪音管制等規定，並檢附相關證明供審查」，但並未明文直指賣方應取得加蓋「交通工具空氣污染物暨噪音車型審驗管制章」之合格證明，而張繼銘、張靜文一再主張交車時所應檢附之文件，係指行政院環境保護署於八十九年三月間所核發之合格證明函，並提出行政院環境保護署八十九年三月二十三日（89）環署空字第00 15589號函、同署八十九年三月七日（89）環署空字第0012480 號函、同署八十九年三月二十二日（89）環署空字第0015584 號函及所檢附之重型柴油及替代清潔燃料引擎規格污染表、柴油車噪音量測試結果表等文件（下稱環保署合格證明文件），而上開環保署合格證明文件，係就本件所採購消防車之代理商即中華賓士汽車股份有限公司、和諾國際股份有限公司所申請之引擎族符合柴油及替代清潔燃料引擎第三期（八十八年七月一日）排放管制標準規定之證明，並包含噪音量測試合格之判定，形式上亦符合上開投標須知規定文字所載，又無積極證據足資證明被告等明知且共謀刻意隱瞞尚未取得加蓋「交通工具空氣污染物暨噪音車型審驗管制章」之合格證明文件，而故意圖利「鉅機公司」及「貿琪公司」；

乃為被告等有利之認定（原判決正本第二十九至三十二頁）。

但依卷內資料及原判決之說明，本件救助器材車之海關放行日期為八十九年三月二十三日、高效能化學消防車為八十九年五月十二日、水箱車與二輛消防化學車均為八十九年六月十七日、水庫車為八十九年五月二日、五十公尺雲梯消防車為八十九年十月五日，上開七部消防車，僅救助器材車係於八十九年三月二十三日由海關放行外，其餘六部均在八十九年三月之後始由海關放行，已在上開環保署合格證明文件日期（八十九年三月間）之後；

又上開環保署合格證明文件係代理商申請之其他合格證明文件；

則能否以在此之前之上開環保署合格證明文件作為本件之證明文件？又如何認定上開環保署合格證明文件自形式上為合於前開投標須知規定之「相關證明」？原判決未予釐清，亦未詳為說明其認定之理由，遽為被告等有利之認定，自非適法。

（三）原判決於理由欄以徐明皇係本件之採購人員，並非驗收人員，驗收紀錄並非其職務上所掌之公文書，而林樹甫於本件僅係協辦記錄，並不知「鉅機公司」、「貿琪公司」何時交車，亦不知未依約定期日交車，林樹甫既不成立刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，徐明皇自無與林樹甫成立共同公務員登載不實罪。

又依政府採購法第七十一條、第七十二條第一項及政府採購法施行細則第九十六條第一項之規定，本件採購之驗收人員負有實質審查之義務，以判斷其真實與否，縱徐明皇曾指示林樹甫在各消防車驗收紀錄內為不實之「交貨無誤」之記載，亦不成立刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪；

因而為徐明皇有利之認定（原判決正本第四十二至四十三頁）。

但本件採購之「交貨」與「驗收」分為二個階段，為如前述，則徐明皇指示林樹甫就是否「交貨」為登載，似與驗收無關。

又依卷內資料，施順仁於第一審審理中證稱：「我在八十八年六月三十日調任彰化縣消防局行政室主任迄今，徐明皇負責主辦採購業務，林樹甫是協辦採購業務，採購協辦的業務主要是協助主辦人員，即主辦比較忙的時候，才由協辦人員偶爾去協助主辦處理採購業務」，徐明皇供稱：「當時消防局剛成立，主要是由我主辦，林樹甫來幫忙記錄，就本案的採購而言，林樹甫有在開標及驗收的時候擔任記錄的工作」；

林樹甫供稱：「當時我只是協辦的角色，所以我只負責協辦文書業務」、「完成履約日期是徐明皇叫我怎麼寫的」、「因為我不知道是否已經確實交貨、交貨的日期，所以才會請徐明皇蓋章」各等語（第一審卷第四十三、九十三、九十六頁）。

另原判決亦認定林樹甫係協辦人員（原判決正本第四十二頁）。

上開證據，倘若無訛；

徐明皇係本件採購案之主辦人員，林樹甫似為協辦人員，幫助徐明皇作記錄，則登載採購之消防車「交貨」事項，是否屬徐明皇依職務上應製作之文書？否則徐明皇何以有權指示林樹甫為如何之記載，又何須於林樹甫記載後予以簽名？原判決未深入究明，遽為有利徐明皇之認定，亦嫌速斷。

（四）原判決於理由欄以法務部調查局就徐明皇所為之測謊鑑定報告書，其上僅記載測謊方法為控制問題法（LX-2000電腦測謊機），其餘均未記載，與刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條之規定，尚有未合，該測謊鑑驗程序之基本要件顯有瑕疵，不得採取（原判決正本第三十四至三十五頁）。

但依刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條之規定，鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明其過程，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明。

然原審未命受囑託機關補正或通知實施鑑定之人報告、說明，即對上開測謊鑑定報告書摒棄不採，自有可議。

綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十七 日
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