最高法院刑事-TPSM,100,台上,4009,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○○九號
上 訴 人 王異寶
林俊玄
上列一人之
選任辯護人 陳煥生律師
上 訴 人 楊豐輔 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省桃園縣楊梅鎮○○路○段182巷65
號3樓
選任辯護人 袁健峰律師
陽文瑜律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第五四八二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第四九八五、七一八二、一二四七三、一四三三一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於王異寶、林俊玄、楊豐輔部分均撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決維持第一審分別依行為時刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重論處上訴人王異寶、林俊玄、楊豐輔（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（均牽連犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪及刑法第二百十三條之罪。

各處有期徒刑六年六月，褫奪公權六年）；

另論處林俊玄公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪刑（處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月。

並與其上開所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑六年八月，褫奪公權六年）部分之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴（檢察官提起第二審上訴後，已撤回對上訴人等之第二審上訴）。

固非無見。

惟查：（一）原判決於理由欄貳之四㈡說明：上訴人等就所犯貪污治罪條例第六條第一項第四款及刑法第二百十三條之罪，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯；

但不含楊豐輔於原判決附表二編號１至８（以下僅記載附表及編號序列）配合開立收據部分等旨（見原判決正本第三五頁）。

似謂上訴人等係就附表一編號１至部分，成立共同正犯；

至附表二編號１至８部分，則係楊豐輔單獨所犯。

但：（１）原判決於事實欄三僅籠統載稱：上訴人等「基於圖周惠鴻（另案偵辦中）之不法利益、明知為不實事項而登載於職務上所掌之公文書之概括犯意聯絡，先由…楊豐輔配合以一般外國人身分開立收據，並在申請書上填載HA代號及收據號碼，再由王異寶…向鐘淑華（另經原判決維持第一審所諭知無罪之判決確定）、王美娟（另經第一審判決論處罪刑，並諭知緩刑五年確定）借得使用者帳號、密碼，楊豐輔、林俊玄則以不詳方法取得上開帳號、密碼，並以下列方式違法異動周惠鴻所代辦案件之外僑居留資料…」等情（見原判決正本第五頁）；

並未具體認定、記載上訴人等就附表一編號１至部分犯行，如何具有犯意之聯絡。

又倘認上訴人等就各該犯行均具有犯意聯絡，則王異寶既得「借用」鐘淑華、王美娟之帳號、密碼；

何以楊豐輔、林俊玄猶須「以不詳方法取得」上開帳號、密碼？甚至如附表一所載，楊豐輔係「盜用」鐘淑華、林俊玄係「盜用」王美娟之帳號、密碼？此部分事實有欠明確，本院尚難憑以認定原判決適用法則是否適當。

（２）原判決就楊豐輔所涉附表二編號１至８部分犯行，僅於事實欄四以括號載稱：「含由開立收據之楊豐輔配合以一般外國人身分開立之收據號碼」等情（見原判決正本第六頁），並無楊豐輔此部分犯罪事實之具體內容；

且理由欄內，並未針對楊豐輔此部分犯行敘明其所憑之證據及認定之理由，併有判決理由不備之違誤。

（二）依原判決事實欄三㈠之記載，王異寶以其自己之帳號、密碼所實行之犯行，計有附表一編號③④（外僑江清華）、②（外僑段勝帆）、②（外僑熊馨雅）部分（見原判決正本第五頁）。

但原判決理由欄貳之二㈡⒋卻說明：「王異寶之使用者帳號…曾於：⑴民國91年10月25日16時09分…將段勝帆發證類別由３不補換證，更新為２換證（按：即附表一編號②部分）；

⑵91年10月25日16時10分…將熊馨雅發證類別由３不補換證，更新為２換證（按：即附表一編號②部分）；

⑶91年11月22日10時52分…將江清華發證類別由３不補換證，更新為２換證，又於同日15時47分，更新江清華之居留地址，再將其發證類別由３不補換證，更新為２換證（按：即附表一編號③④部分）；

⑷91年11月28日10時50分…將馬榮霖發證類別由３不補換證，更新為２換證；

⑸91年12月2日9時29分…輸入王善基之縮影編號；

⑹ 91年12月6日10時20分…輸入廖明賢之縮影編號…。

前開⑴至⑹所示之異動，均係王異寶以自己之使用者帳號、密碼，在其個人使用之電腦，所為之更新，應堪認定」（見原判決正本第二一至二二頁）。

事實欄之記載與理由欄之說明未盡一致，已有未洽。

且上開理由欄所載⑷馬榮霖、⑸王善基及⑹廖明賢，業經公訴意旨指為遭上訴人等登載不實資料之外僑（即起訴書列為編號、、者。

見原審卷一第二六頁正反面）；

則上訴人等之犯行是否包括此等部分？尚待釐清。

（三）關於林俊玄所分擔之犯行部分：（１）原判決於附表一編號３③、⒔③、②之「使用者」欄，已分別記載「王美娟（林俊玄盜用）」、「林俊玄」、「林俊玄」（見原判決正本第七一、七四、七六頁）。

似認附表一編號３③部分，係林俊玄以王美娟之帳號、密碼登入；

附表一編號⒔③、②部分，則係由林俊玄以自己之帳號、密碼登入。

但原判決事實欄三㈠、㈡所載林俊玄以王美娟之帳號、密碼登入者，並未列載附表一編號３③部分；

事實欄三㈢所載，林俊玄以自己之帳號、密碼登入者，亦未列載附表一編號⒔③、②部分。

此部分事實之認定顯有齟齬。

（２）依原判決事實欄三㈢所載，林俊玄以其自己之帳號、密碼所實行之犯行，僅有附表一編號部分（見原判決正本第六頁）。

但原判決理由欄貳之二㈡⒊卻說明：「林俊玄之使用者帳號…曾於：⑴91年11月21日16時19分…更新江清華之英文姓名（按：即附表一編號②部分）；

⑵ 91年12月3日16時23分…將馬榮霖發證類別由３不補換證，更新為２換證；

⑶91年12月11日11時46分…更新明振崇之服務處所名稱、居留地址、管轄分局及將發證類別由３不補換證，更新為２換證（按：即附表一編號部分）…本院認前開⑴至⑶所示之異動，均係林俊玄以自己之使用者帳號、密碼，在其個人使用之電腦，所為之更新」（見原判決正本第一九至二一頁）。

事實欄之記載與理由欄之說明已有未合。

又上開理由欄所載⑵馬榮霖，業經公訴意旨指為遭上訴人等登載不實資料之外僑（即起訴書列為編號者。

見原審卷一第二六頁）；

則上訴人等之犯行是否包括此部分？亦須予究明。

（３）原判決於附表一編號⒔③記載：91年10月22日13時40分，將紀維麗發證類別更新為２換證之「使用者」為「林俊玄」（見原判決正本第七四頁）；

似認此部分係由林俊玄以自己之帳號、密碼登入。

但依原判決理由欄貳之二㈡⒊之說明，林俊玄之帳號、密碼係在九十一年十一月、十二月間，始得以登入居留外僑動態管理系統輸入或更新資料（見原判決正本第二０頁）。

則附表一編號⒔③部分，是否係由林俊玄以自己之帳號、密碼登入更改？亦不無斟酌之餘地。

（４）依原判決事實欄三㈢所載，附表一編號之外僑明振崇部分，係由林俊玄以其自己之帳號、密碼所實行之犯行，已如上述。

但原判決理由欄貳之六㈢卻說明：明振崇部分應係王美娟所為，與林俊玄無涉（見原判決正本第四０頁）；

此部分事實之認定與理由之說明相互矛盾。

（四）原判決理由欄貳之六雖係就楊豐輔、林俊玄不另為無罪諭知部分為說明；

但對於其中貳之六㈠⑵

①外僑尚朝棟部分（見原判決正本第三八頁），漏未說明不另為無罪諭知之論斷理由。

又原判決於事實欄三㈠、㈡記載，上訴人等登入不實資料後，係利用「斯時尚不知情之王美娟執行列印居留證」等情（見原判決正本第五、六頁）；

倘若無誤，此部分似應成立間接正犯。

原判決對於上開部分未加論述，理由自欠完備。

（五）刑事訴訟法第三百七十六條各款所列各罪之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院；

惟併合處罰之數罪，其中一部，為非上開法條所列之案件，而一併提起上訴時，如經第三審法院認係實質上或裁判上一罪，則應認皆得上訴於第三審法院；

而第三審法院認其判決違背法令者，亦應一併發回。

公訴意旨就林俊玄所為原判決事實欄五部分（即起訴書犯罪事實欄七部分）之犯罪事實，除起訴林俊玄涉犯刑法第一百三十二條第一項公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪之罪嫌外，尚認該部分事實牽連犯貪污治罪條例第六條第一項第四款及刑法第二百十三條等罪嫌；

且該部分牽連所犯之貪污治罪條例第六條第一項第四款及刑法第二百十三條等罪嫌，與其就原判決事實欄三部分所犯之貪污治罪條例第六條第一項第四款及刑法第二百十三條等罪嫌，分別具有連續犯關係（見原審卷一第二一頁背面、第二四頁）。

此部分事實，經第一審審理結果，雖論林俊玄以刑法第一百三十二條第一項之罪，然漏未就公訴意旨認牽連犯之貪污治罪條例第六條第一項第四款及刑法第二百十三條等罪嫌部分為判決；

原判決未予糾正，仍維持第一審論處林俊玄公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪刑部分之判決，駁回林俊玄就此部分在第二審之上訴（見原判決正本第三六頁），自有已受請求之事項未予判決之違背法令。

而倘若林俊玄此部分亦構成貪污治罪條例第六條第一項第四款及刑法第二百十三條等罪，則與其就原判決事實欄三部分所犯之貪污治罪條例第六條第一項第四款及刑法第二百十三條等罪，得否成立行為時刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係？其事實尚有不明，自應一併發回。

以上，或係上訴人等上訴意旨分別所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分均有撤銷發回更審之原因。

至於原判決理由欄貳之六就楊豐輔、林俊玄不另諭知無罪部分，除上開有違誤部分之外，基於審判不可分之原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十五 日
s