最高法院刑事-TPSM,100,台上,4011,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○一一號
上 訴 人 林源富
選任辯護人 陳俊傑律師
上 訴 人 李瑞昌
選任辯護人 王炳輝律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年四月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第二三六二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十六年度偵字第五０二八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人林源富、李瑞昌（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）部分之科刑判決，改判仍論處林源富公務員共同犯對於主管事務直接圖利罪刑〔處有期徒刑十年，併科罰金新台幣（下同）二百五十萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算；

褫奪公權六年〕、李瑞昌非公務員與公務員共同犯對於主管事務直接圖利罪刑（處有期徒刑四年六月，併科罰金八十萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算；

褫奪公權二年），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

從形式上觀察，原判決關於上訴人等部分並無違背法令之情形。

〔一〕林源富之上訴意旨略稱：㈠苗栗縣政府各局室就業務事項請求他局室會簽時，皆以收文簿登記辦理，並將會簽資料存檔置入檔案室保管。

然依苗栗縣政府民國九十八年五月十八日府農水字第0980076020號函、九十八年二月四日府商建字第0980014194號函內容可知，苗栗縣政府農業處水土保持科（原編制為農業局山坡地保育課；

以下仍沿用原判決用語，簡稱為「山保課」）因公文收會人員離職，無法提供會簽收文簿，以供查證胡烱權是否曾就苗栗縣三義鄉○○○段八一五之五地號土地（下稱「系爭土地」）申請建造執照案會簽山保課。

至胡烱權於第一審雖證稱：會簽之資料，於退件時已一併退給李瑞昌云云；

然王銘國證稱：「（問：你在看協檢案件時，有沒有看到……附有一張……山保課的會簽意見，講說這個基地是山坡地保育區，要作水土保持計畫？答：）沒有特別印象」；

原山保課課長翁瑞昌亦證稱：「（問：本案後來為何未要求申請人依……法令規定，辦理水土保持計畫……？答：）因為建管課並未會簽山保課，我不清楚本案後續發展」；

足見胡烱權所言不實。

再者，胡烱權既參與二次討論會議，倘若彼曾會簽山保課，何以在第二次討論會議時，未當場表示山保課之會簽結果，亦未向鄭祖明示警？可見彼之上開供述不實。

原判決認定胡烱權曾會簽山保課，有與卷內證據不符之違誤。

㈡鄭祖明既供稱：開討論會議時，除土地登記謄本及地籍圖外，別無其他資料，且無人到過現場履勘，亦無建築基地全區照片等語；

則衡諸常情，林源富豈有可能在無具體資料之情況下，極力主張並具體指示，系爭土地之建造執照申請案，無需擬具水土保持計畫？且羅濟寬亦證稱：「開會時，林源富並沒有具體表示系爭申請案無需擬具水土保持計畫」等語。

原判決對上開有利林源富之證據未說明不足採之理由，有判決理由不備之違法。

㈢鄭祖明證稱：林源富叫胡烱權退件之理由，係因胡烱權為正式人員，不要害胡烱權等語；

然胡烱權已否認此項說法。

另胡烱權稱：彼於九十三年底、九十四年間，始知悉系爭土地屬於山坡地等語；

則胡烱權豈有可能於此之前，即將「曾會簽山保課，要作水土保持計畫」一節告知鄭祖明？又倘若胡烱權確有告知鄭祖明，則何以鄭祖明卻稱：彼主觀上認為系爭土地之建造執照申請案係合法等語？此在在違反常情。

原判決未細加推敲，逕認林源富要求胡烱權另找理由退件，並與李瑞昌阻止胡烱權將山保課意見寫在命補正之公文內云云，顯有違誤。

㈣依鄭祖明、李瑞昌、胡烱權、呂學晃、鍾年誼、王銘國、黃麗明、杜炳輝所證述內容可知，從申請建造執照所附之資料，僅能知悉系爭土地位於已開發之工業區，看不出是山坡地，且純建築行為無需附水土保持計畫。

李瑞昌就系爭土地之建造執照申請案，係定位為純建築行為，基本上即無水土保持問題。

此亦可由苗栗縣政府於九十五年四月二十六日撤銷本件建造執照之理由係：建造執照申請用途係「廠房」，不符合苗栗縣三義工業區住宅社區土地處理要點相關規定，而非違反水土保持法、山坡地保育條例為由等情得知。

再者，鄭祖明核發建造執照後，申請開工所檢附之施工計畫亦定位為營建廢棄土，足見未逾越純建築行為範疇。

何況，原判決就鄭祖明要求李瑞昌於建造執照申請書上刪除二十六萬八千八百八十八立方米（簡稱「二十六萬餘立方米」）土方量一節，既認定李瑞昌係以隱瞞挖取土方量之事實，使該土方量被定義為「純建築行為之營建廢棄土」；

則原判決顯亦認定本件建造執照之核發依據在「純建築行為」。

林源富依純建築行為之標準，核發本件建造執照，自無不合。

原判決認定林源富違法核發本件建造執照，有事實認定與理由說明矛盾之違法。

㈤由苗栗縣政府九十八年十二月三十日府人考字第0980225819號函可知，苗栗縣政府係自九十三年十二月一日起，始全面落實約聘人員送由僱用單位自行辦理考核。

換言之，林源富雖係鄭祖明之直屬長官，惟鄭祖明於九十三年一月六日承辦系爭土地之建造執照申請案時，林源富尚屬無權考核彼之言行。

再由鄭祖明證稱：彼因擔心林源富以合法方法掩護盜採砂石，故斷然請李瑞昌在申請書上塗銷二十六萬餘立方米之土方量等語可知，鄭祖明在核發本件建造執照時，已抗拒林源富之要求。

原判決猶認鄭祖明係因林源富施壓，始核發本件建造執照，顯與卷內證據資料不符。

㈥鄭祖明證稱：彼核發本件建造執照後，至九十四年間申報開工、土石外運，彼未會簽或去問過林源富等語。

且由鄭祖明、李瑞昌之供述可知，彼二人係為避免建造執照上之二十六萬餘立方米土方遭質疑，乃於審查階段故意將申請書上之土方數量刪除，僅保留設計圖上之土方數量，再憑藉純建築行為，按圖施工產生建築廢棄土之方式，還原土方數量，並規避開挖整地後，另須施作之水土保持計畫。

鄭祖明並於苗栗縣政府九十三年七月十九日檔號：034104，函覆中埔混凝土股份有限公司（簡稱為「中埔公司」）准予核備開工之公文稿中「敬會欄」原註明之「徐美雲者，請列管」字樣刪除，改註明「免」，以隱藏外運土方量之管制。

綜上可知，鄭祖明與李瑞昌所為，均與原判決推論林源富主導、施壓鄭祖明發照之設題相違背；

亦可證明林源富並無圖利業者之意圖。

原判決之認定事實顯有違誤等語。

〔二〕李瑞昌之上訴意旨略稱：㈠系爭土地係由經濟部核准開發為工業區，並於完成開發後，劃為丁種建築用地；

土地登記謄本上之「編定使用種類欄」，並無「山（山坡地）」之註記。

依林源富、胡烱權、鄭祖明、杜炳輝、黃麗明所證述內容，以及李瑞昌應邀列席會議，耳聞目睹與會者之漸趨共識及主席做成「無需實施水土保持計畫」之結論，足證李瑞昌並無「系爭土地係屬公告之山坡地」之認知。

再者，李瑞昌受季惠群之託，申請系爭土地之建造執照，僅收取建築師公會所定酬金，並無額外收取費用，絕無圖自己不法利益之意思。

至業主領取建造執照後，因地價暴漲而以高價售出並獲得利益，並非李瑞昌所能預料；

李瑞昌主觀上亦未有圖其他私人不法利益之意思；

李瑞昌並無明知違背法令，而圖自己或季惠群不法利益之犯罪故意。

原審對此未予釐清，有調查未盡之違誤。

㈡原判決認定「林源富、李瑞昌共同基於直接圖季惠群、徐仁福、韓茂賢、林盈富（以下除分別載稱姓名者外，合稱為『季惠群等四人』）不法利益之犯意聯絡」，以及「鄭祖明於收到第二次申請文件後，亦與林源富、李瑞昌共同基於直接圖利原建造人之犯意聯絡」，並未敘明所憑之證據，認定之理由亦不完備，有認定事實不明確及判決不載理由之違法。

㈢綜合全案證據，缺乏足以證明李瑞昌確有犯罪行為之積極證據；

縱依各種間接證據而本於推理之作用，亦無從認定李瑞昌有與林源富、鄭祖明共同圖利之犯意聯絡、行為分擔。

原判決以推測擬制之方式，作為判斷基礎，自有違誤等語。

惟查：原判決依憑上訴人等之部分供述，證人鄭祖明（另經原判決諭知免刑確定）、胡烱權、陳鑑煌、王明朝（原苗栗縣政府政風室人員）、王銘國、黃麗明、杜炳輝（以上三人係協檢建築師）、鄭靜雄（中埔公司負責人）、季惠群（系爭土地之原所有人之一，亦即本件建造執照所列之「建造人」）之證詞，卷附系爭土地之建造執照申請案卷、苗栗縣政府九十四年一月十八日函及所附之會勘紀錄、現場照片、九十四年三月三十一日、九十四年六月二十四日、九十五年四月二十六日函、台灣省政府公報、行政院農業委員會水土保持局山坡地範圍地段明細表、九十三年四月十九日之系爭土地買賣契約書及所附之支票影本、興建廠房成品電腦模擬圖、台灣苗栗地方法院檢察署檢察官勘驗現場筆錄及照片、苗栗縣政府九十六年十二月二十日函及所附之現場照片、現場坡度資料、苗栗縣政府九十三年七月十九日函（稿）及所附簽辦單、施工計畫書、建築工程廢棄運棄土方計算資料、泰集全管理技術有限公司評估水土保持工程費之評估報告、苗栗縣銅鑼地政事務所函及系爭土地之複丈成果圖、苗栗縣政府分層負責明細表、行政院農業委員會林務局拍攝系爭土地之空照圖等各項證據資料，於理由欄詳敘認定原任職於苗栗縣政府工商發展處建築管理及國宅科（原編制為建設局建築管理及國宅課；

以下仍沿用原判決用語，簡稱為「建管課」）之林源富（擔任課長），與擔任建築師之李瑞昌，有原判決事實欄所載，明知系爭土地係山坡地，且知悉李瑞昌第一次提出建造執照申請時，業經承辦人胡烱權會簽山保課，表示應製作水土保持計畫，竟基於圖利系爭土地原所有人季惠群等四人之犯意聯絡，先由林源富令胡烱權另找理由退件，再由李瑞昌第二次送件；

李瑞昌第二次送件後，林源富先召集建管課人員（包括：鄭祖明、胡烱權、陳鑑煌、呂學晃、羅濟寬）與李瑞昌開會，做出該申請案係在已開發工業區丁種建築用地之純建築行為，無須擬具水土保持計畫之結論；

嗣由與林源富、李瑞昌有犯意聯絡之鄭祖明承辦，逕發給建造執照，所附之設計圖並有挖取土方量二十六萬餘立方米之記載，使原以五千萬元取得系爭土地之季惠群等四人，得以一億九千萬元之價格，將系爭土地（並變更建造執照之起造人）出售予鄭靜雄、吳志光（中埔公司之主要股東），得獲一億四千萬元之不法利益犯行之理由。

對於上訴人等否認圖利犯罪所持諸項辯解，認如何與事實不符而均不足採信等情，逐一論敘指駁（見原判決正本第二二至五五頁）。

經核原判決關於上訴人等部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

而證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，原判決已說明如何認定：上訴人等明知系爭土地係山坡地，且李瑞昌第一次送件時，胡烱權業已會簽山保課，經山保課表示應製作水土保持計畫之意見（見原判決正本第五至六、二七至二八、三一至三二頁）；

依胡烱權之處理流程，王銘國本無可能見到山保課會簽意見及胡烱權於九十三年底、九十四年間，係知悉有時候土地登記謄本之記載並不等同實際山坡地之劃定範圍（見原判決正本第三四至三六頁）；

以及證人呂學晃證稱：林源富於開會時，並無強勢主導做成系爭土地之建築執照申請案不需水土保持計畫之結論云云，如何不足執為有利林源富之證據（見原判決正本第三七至三八頁）等論斷理由。

雖未就苗栗縣政府無法提供會簽資料之函文、翁瑞昌、羅濟寬之證詞再為無益之論述，並無礙於上訴人等犯罪事實之認定，是於判決結果並無影響。

再依原判決確認之事實，上訴人等及鄭祖明係違反水土保持法、山坡地保育利用條例之相關規定，未命系爭土地建造執照之申請人季惠群提出水土保持計畫，逕核發建造執照，使季惠群等四人得獲不法利益；

而受變更之起造人中埔公司開工挖取土方時，並經山保課派員勘查，認已違反水土保持法、建築法等情（見原判決正本第四頁）。

則本件建造執照是否係因違反水土保持法而被撤銷，於上訴人等圖利犯罪事實之成立並無影響。

林源富之上訴意旨㈠至㈣、㈥及李瑞昌之上訴意旨㈡所指各節，或就於犯罪事實認定無關之事項，或就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱難認係第三審上訴之適法理由。

又林源富於本件建造執照核發時，係建管課課長，依卷附檢察官於原審提出之苗栗縣政府暨所屬機關學校聘用人員考核表所示（見原審卷一第二三九頁），其對於任職該課之約僱人員鄭祖明自有考核之權限。

再原審最後一次審判期日，經審判長詢以「尚有（何）證據請求調查？」時，上訴人等及其等之辯護人均答稱：「無」（見原審卷二第一五頁背面至第一六頁）。

原審認上訴人等犯罪之事證已明，未再為其他無益之調查，尤難認有調查職責未盡之違誤。

林源富之上訴意旨㈤、李瑞昌之上訴意旨㈠、㈢及上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料指摘原判決關於上訴人等部分有何具體違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。

另本院為法律審，林源富具狀提出苗栗縣政府九十八年一月二十日府商建字第0980012568號函（影本）及李瑞昌具狀提出建築師公會酬金標準表、收費表、銀行存摺（均影本），均無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十五 日
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