最高法院刑事-TPSM,100,台上,4012,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○一二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 林登源
戴瀛洲
莊坤峯
上列上訴人因被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年二月三日第二審判決（九十八年度上訴字第九一一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第四六五一號、九十二年度偵字第一三一四二號、九十五年度偵字第一０六九二號、九十六年度偵字第四一一九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於偽造文書部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

其他上訴駁回。

理 由

一、發回部分：本件原判決維持第一審關於諭知被告林登源、戴瀛洲、莊坤峯（下稱被告等）被訴行使變造私文書（含戴瀛洲、莊坤峯牽連涉犯行使業務上登載不實文書罪）無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之此部分上訴。

固非無見。

惟查：（一）無罪判決依法應記載其理由，其所憑之證據及說明之理由，尤須與卷內訴訟資料相符，否則即屬證據上理由矛盾之違法。

依卷內資料及原判決理由之說明：交通部台灣區國道新建工程局（下稱國工局）、工信工程股份有限公司（下稱工信公司）及中華顧問工程司各自留存之民國九十年三月借土計畫書，內附由山川企業社於九十年三月一日出具售予工信公司二十萬立方土方之同意書影本（下稱系爭同意書），經法務部調查局鑑定結果，認與工信公司所保管之八十九年五月借土計畫書所附一百萬立方同意書（係影本），除標示數量之國字及藍紅色印文外，其餘文字、印文、簽名與文件上對應部分之相對距離及高度大致相符（部分文字無法完全重疊），研判前者三份文件與後者文件有可能互為影印之複製品、或均源自同一底稿；

有法務部調查局調科貳字第０九四００三三五四二０號鑑定書在卷可稽（原判決正本第七頁倒數第六至十三行，九十年度偵字第四六五一號卷二第六十六頁以下）。

另據山川企業社實際負責人段志昇於法務部調查局台南市調查站指陳，系爭同意書係屬偽造云云（九十年度偵字第四六五一號卷第四十一頁、九十二年度偵字第一三一四二號卷第一四七頁）。

以上如若不虛，則似認系爭同意書既非由山川企業社出具，自屬虛偽不實，而為偽造或經過變造。

然原判決又以：該系爭同意書之原本並未扣案，送往鑑定之文件僅係影本，該影本是否與正本相符？有無再經變造？均無從查得，尚難僅憑此送鑑定之影本審認有無變造之情云云，資為有利於被告等之認定（原判決正本第十三頁第十二至十五行），難謂無證據上理由矛盾之違背法令。

（二）依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，不得遽對被告為有利或不利之認定。

原判決認定工信公司承包本件Ｃ三五六Ｚ標工程而製作之借土計畫書之流程，應由林登源之益翔企業股份有限公司（下稱益翔公司）負責提供借土計畫書所需相關資料（含合法取得土方之證明），再由莊坤峯彙整借土計畫書所需相關文件資料，送予徐士雄審核後，以工信公司名義對外發文及檢送借土計畫書予中華顧問工程司、國工局審核或核備等情（原判決正本第十頁倒數第五行至第十一頁第二十四行）。

另說明以：就變造系爭同意書之利益分析，對益翔公司之實際負責人林登源具有重大利益，林登源就系爭同意書確較具變造嫌疑（原判決正本第十五頁倒數第十一行至第十七頁第一行），及張明得係益翔公司派駐本件Ｃ三五六Ｚ標工地現場負責人員，為工信公司接洽之對象（原判決正本第十二頁倒數第四、五行）。

原判決復依憑徐士雄之證詞及相關證據資料說明：張明得曾向徐士雄借用工信公司留存之八十九年五月借土計畫書（原判決正本第十二頁倒數第一行至第十三頁第一行）。

以上如果無訛，則張明得為何向徐士雄借用工信公司留存之八十九年五月借土計畫書？是否出於林登源之指示？又張明得有無抽取該計畫書內之同意書？又依卷內資料，林登源於第一審以證人身份證稱：其負責提供土證（即同意書）予工信公司等語（第一審卷三第十五頁）。

則林登源能否謂對系爭同意書一無所悉？凡此均非無疑。

此攸關系爭同意書究係何人偽造或變造之判斷，自有詳查究明之必要。

原審俱未釐清，遽行判決，亦嫌速斷。

（三）判決書所載理由矛盾者，其判決當然違背法令；

刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。

公訴意旨指稱：依本件Ｃ三五六Ｚ標之工程合約，承包商欲採用自行選定之取土區時，應提出自行選定新取土區之理由及位置，土地所有權人之同意文件、作業範圍、及取土數量。

另借土計畫應包括申請土石區同面積之土地所有人或合法占有人同意書或公有土地管理機關准許使用之證明文件。

及凡用於本標施工範圍內路堤填築之土石方須為運自經工程司核可之借土區或特定來源者，非經核可不得使用，若有違規使用，承包商須依工程司指示無條件運離工地。

承包商至取土區取土均須提出申請，經國工局工程司審查後書面批准，否則不予估驗。

上開條款不只是為工地土方品質需求之管理，同時也是避免承包商濫採土方，造成山林水土破壞。

故土方業者均知悉合法之土石方供應，一定要有合法之土源（稱土頭）及合法之去向（稱土尾），土頭與土尾之間之聯繫，即以售土同意書作為查證稽核之憑據（原判決正本第二頁倒數第六行以下）。

原判決另憑莊坤峯證稱：我在做九十年三月份借土計畫書的時候，有先送給監造公司，因為缺乏售土同意書被退回過，因為他們（監造公司）有預審制，先審核內容，審核數據，有缺的話就退回主辦那裡等語；

而說明售土同意書（即系爭同意書）之法律效果，資為判決基礎（原判決正本第十三頁第十六行以下）。

然原判決又謂：莊坤峯證述：「（計畫書沒有過，這個工程會如何？）也是這樣在做。

（對工信公司有影響嗎？）應該沒有影響，因為工程照樣在做，不可能因為計畫書沒有過，工程就停下來不做，這不可能，應該是持續在做」。

參酌中華顧問工程司主辦工程師謝慶和、國工局幫工程司楊朝景、國工局六甲工務所主任鍾禮榮於調查局接受詢問時亦陳稱山川企業社之同意書並非合約規定審核之必要文件，僅係工信公司與下游廠商之買賣行為，不構成計畫書之必要條件等情。

足認林登源如無法提供五四六之三地號出售二十萬立方土方之同意書予工信公司，致工信公司製作之借土計畫書無法經監造單位審核通過，對於工信公司而言，僅此部分無法向業主估驗請款，林登源亦無法取得土方之工程款云云（原判決正本第十六頁第五行以下）。

其就未提出借土計畫書（即欠缺系爭同意書）之契約效果，前後說明不一。

究以何者為是？原判決未予釐清，遽為有利於莊坤峯、戴瀛洲之認定，已有判決理由矛盾之違誤。

又該二十萬立方土方之工程款，依原判決所載，達新台幣（下同）二千三百萬元，數目非小。

原判決另謂：莊坤峯證述其原本將上開二十萬立方土方之售土同意書放著、擱著，後來戴瀛洲到工地巡視問起此事，經報告後，戴瀛洲告知很趕，才將該同意書影印後附在借土計畫書內送核（原判決正本第十五頁倒數第十行以下）。

則莊坤峯、戴瀛洲有無因趕提借土計畫書而貿然為行使變造之同意書之故意，饒堪研求。

原判決遽以：以工信公司承包本件Ｃ三五六Ｚ標工程之總工程款為二十四億五千六百萬元，該增購之二十萬立方土方之工程款僅約二千三百萬元，所占比例不高云云，而為有利於莊坤峯、戴瀛洲之論據（原判決正本第十五頁倒數第六行以下），是否允洽，並非無疑。

檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於被告等被訴行使變造私文書（含戴瀛洲、莊坤峯被訴行使業務上登載不實文書罪）部分有撤銷發回之原因。

二、駁回部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。

本件檢察官之上訴書內並未聲明僅對原判決某一部分上訴，應視為對原判決全部上訴。

又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件林登源被訴竊盜罪部分，檢察官係依刑法第三百二十條第一項提起公訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

檢察官併提起上訴，顯為法所不許，其此部分之上訴應予駁回據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十六 日
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