最高法院刑事-TPSM,100,台上,4022,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○二二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃開源
章意清
共 同
選任辯護人 楊美玲律師
被 告 曾文彬
張家惠
王和敏
嚴文龍原名林文龍.
郭寶燕
林美顏
李鴻睿
李佩思
黃健中
許倩芬
林文賓
林筠潔原名林秀貞.
張苑菱
葉淑美
張瀞云
李春美
上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月二十九日第二審判決（九十八年度上重訴字第一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一○三三七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決維持第一審法院論處上訴人即被告黃開源、章意清及被告曾文彬、許倩芬、張家惠、嚴文龍、林文賓、王和敏、張瀞云、郭寶燕、林美顏、李鴻睿、李佩思、黃健中、林筠潔、葉淑美、張苑菱共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業各罪刑（其中黃開源為累犯，其餘各被告均依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑），另諭知被告李春美無罪之判決，駁回黃開源、章意清、曾文彬、許倩芬、張家惠、嚴文龍、林文賓、王和敏、張瀞云、郭寶燕、林美顏、李鴻睿、李佩思、黃健中、林筠潔、葉淑美、張苑菱及檢察官對章意清、李春美在第二審之上訴（曾文彬、張家惠、王和敏、嚴文龍、郭寶燕、林美顏、李鴻睿、李佩思、黃健中、林筠潔、許倩芬、林文賓、張苑菱、葉淑美、張瀞云十五人另諭知緩刑二年），固非無見。

惟查㈠、非期貨商除期貨交易法另有規定者外，不得經營期貨交易業務；

期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，為期貨交易法第五十六條第一項、第二項所明定。

又經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，同法第八十二條第一項亦定有明文。

行為人如有違反同法第五十六條第一項之規定，或未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，應依同法第一百十二條第三款、第五款之規定處罰。

本件第一審判決認定黃開源係台北市○○○路○段一○五號十八樓Ｂ室亨太管理顧問有限公司（下稱「亨太公司」）之董事長，章意清、曾文彬為上開公司之顧問，張家惠為公司之協理；

王和敏、張瀞云、郭寶燕、林美顏、李鴻睿、黃健中為該公司之業務員。

許倩芬與李春美（另為無罪判決）係上開公司台中分公司副總經理，林文賓為經理，林筠潔、張苑菱、葉淑美係同分公司之業務員。

其等均可得而知非經主管機關許可，不得經營期貨顧問及經理事業，竟自民國九十年一月間起至九十二年八月間止，共同基於犯意聯絡，招攬許光男等二十四位投資人，簽訂「財務顧問合約書」，介紹分析期貨交易資訊，雙方另簽訂「亨達商業銀行有限公司外匯保證金交易合約」，委由招攬之業務員代操外匯保證金交易之期貨交易業務，而非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業等情。

如上情屬實，則黃開源等人上開犯行，除違反同法第八十二條第一項規定外，似又違反上開第五十六條第一項之規定，有無另成立同法第一百十二條第三款之罪？殊堪研求，第一審判決理由就此漏未論斷，原判決未加糾正，仍予維持，同屬違法。

㈡、有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，法院應依職權將與犯罪構成要件有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，兩相一致，方為合法。

按期貨交易法第八十二條第一項所稱之期貨顧問事業，係指接受委任，對於期貨交易有關事業提供分析意見或建議，發行有關交易之出版品，舉辦有關期貨交易之講習等業務。

本件原判決認定黃開源等人非經主管機關許可，擅自經營期貨顧問事業，而論以期貨交易法第一百十二條第五款之罪刑。

但對於被告等人如何就期貨交易有關事業提供分析意見或建議，發行有關交易之出版品，舉辦有關期貨交易之講習業務之適用法令之基礎事實，未於理由中說明憑以認定之依據，難謂為適法。

㈢、所謂「繼續犯」，係以一個行為，持續的侵害一個法益，其特性則僅屬一個行為，不過其不法之狀態係在持續狀態中而言。

原判決事實認定張家惠、王和敏、張瀞云、林文賓及林秀貞等人先後招攬葉潮鯤、林雅玲、謝采燕、謝茱等人，分別簽訂外匯保證金交易合約，其中①、張家惠先後於九十二年一月十三日及九十二年一月二十九日。

②、王和敏於九十一年十二月三十一日及九十二年六月五日。

③、張瀞云於九十年五月間、同年十二月二十七日。

④、林文賓及林秀貞先後於九十一年七月八日、九十二年一月二十九日、同年七月二十二日，依序各代客戶葉潮鯤、林雅玲、謝采燕、謝茱等人操作外匯保證金交易多次。

上開代操外匯保證金交易之各次行為，時間上明顯可區隔，似與一行為持續的侵害一個法益之繼續犯有別，原判決未敘明上開各行為之間，何以具備繼續犯之性質，徒以黃開源等人從事上開期貨經理事業，均係本於同一方式之營業行為繼續進行等語，遽以繼續犯論以一罪，尚嫌理由欠備。

㈣、共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任，亦即共同正犯之所以應對其他共同正犯所實行之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若共同正犯所實行之行為，為他正犯所難以預見者，未可概以共同正犯論。

查章意清供稱：其於八十八年間成立亨太公司擔任董事長至九十一年三月離職。

王和敏供稱：其於九十一年間至亨太公司服務，於九十二年十二月間離職；

嚴文龍供稱：其於九十一年五、六月間進入亨太公司（見法務部調查局台北市調查處筆錄卷㈠第九三頁背面、八十頁背面）。

黃健中供稱：其於八十九年二、三月間至九十年四月間在亨太公司任職（見同上卷第一九三頁背面）。

張苑菱亦供稱：其自九十年十二月底至亨太公司台中分公司任職（見九十三年度偵字第一○三三七號卷第一○九頁）；

葉淑美亦不否認於九十一年五、六月間至九十二年五月間在亨太公司任職各等語（見同上調查卷第一七一頁背面）。

如上開供述屬實，上開被告於上開擅自經營期貨經理事業及期貨顧問業務之九十年一月間起至九十二年八月期間，或尚未到職或業已離職，原判決未說明該等被告於到職前或離職後，須就他人之犯罪行為負共同正犯罪責之憑據，亦非適法。

㈤、原判決認李春美並無參予經營期貨經理或期貨顧問服務事業，但依卷附亨太公司「賀XXX經理榮獲2002年-百萬經理」之書面資料，李春美列名為「百萬經理」、「業績冠軍」、「績效冠軍」、「表現卓越」及「最佳團隊」獎項，與經判決有罪之章意清、李佩思、邱敏華同時列名，並分別獲有獎金（見同上調查卷二第三三二頁），李春美既列名為「百萬經理」，其於本件之犯罪，有無本於自己共同犯罪或以幫助他人犯罪之意思，而分擔犯罪構成要件或犯罪構成要件以外之行為，攸關李春美罪責之認定，自待調查審認。

黃開源、章意清上訴意旨分別指摘原判決關於其等部分，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，均非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

至原判決理由五就黃開源、章意清、曾文彬、許倩芬、張家惠、張瀞云、林文賓、林筠潔、林美顏、李佩思、張苑菱不另為無罪之諭知，及理由六就章意清不另為免訴之諭知部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分，具有裁判上一罪或實質一罪之關係，基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百零一條、第三百九十七條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十七 日
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