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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○二三號
上 訴 人 鄭○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十九年四月二十二日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第三三號，起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署九十五年度偵字第四六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審無罪之判決，改判論處上訴人鄭○○對於未滿十四歲之女子為性交罪刑，固非無見。
惟查：（一）、事實審法院採取某種證據，為認定事實之基礎，必須先有該項證據之存在，就該案卷宗不難考見者為限，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，自屬採證違法。
原判決理由說明：檢察官、上訴人、辯護人於原審言詞辯論終結前，對於原審採為認定犯罪事實依據之各項供述及書面證據之證據能力及對於卷附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經逐一提示表示意見，檢察官、上訴人、辯護人對所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，經審酌上開證據並無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙上訴人於程序上之彈劾詰問權利，認上開證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之四及第一百五十九條之五等規定，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎等語。
然查依卷內資料，原審於民國九十九年三月一日準備程序時，上訴人選任辯護人當庭表示本案證人於警詢之陳述，無證據能力等語（見原審卷第二五頁），顯已爭執證人於警詢陳述之證據能力。
原判決以上訴人、辯護人對於卷內各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，合於刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，以之為本案證據並無不當，而採用證人Ａ女（姓名年籍詳卷）於警詢時之陳述為上訴人論罪之依據（見原判決第四頁第二至十二行、第九頁第十六至二四行），顯與卷內資料不符，不無採證違法。
（二）、刑事法上所稱認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言；
該項證據必須無瑕疵可指，確適合於被告犯罪事實之認定者，始得採為犯罪資料。
又刑事程序上之測謊，係對於人之內心的檢查，具有侵害個人內心自由及意思活動之心理檢查的性質，其對人格權之侵害，猶勝對被告緘默權之違反，基於正當法律程序之要求，實施測謊檢查，應於事先告知受測者在法律上無接受測謊之義務，更應徵得受測者真摯之同意，始得為之。
本件原判決以上訴人於原審前審無正當理由拒絕測謊，認係畏罪心虛所致，作為上訴人有罪判斷之佐證（見原判決第七頁），亦有未洽。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十七 日
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