最高法院刑事-TPSM,100,台上,4024,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○二四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官
被 告 袁金龍
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國一○○年四月十一日第二審判決（一○○年度刑智上訴字第一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十八年度偵字第一八九五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決採證人王俊于於原審之證述及卷內之「弘音精選ＭＩＤＩ承租約定書」，認依被告袁金龍所認知其支付對價自得使用包含弘音多媒體股份有限公司（下稱弘音公司）及告訴人瑞影企業股份有限公司（下稱告訴人）於一年期限內所提供之歌曲，且該約定書並未記載有所謂的Ａ、Ｂ、Ｃ商品之分別，可見就被告及經銷商而言，二者並無分別，更無所謂Ａ約、Ｂ約、Ｃ約商品之分別等情。

惟被告本於上開約定書所取得之歌曲，必是弘音公司所經銷，由告訴人於當（九十七）年度及之前所發行之「新精選歌曲」。

而本件被告被訴之歌曲，並非本於該約定書而取得，告訴人提告之「紅顏」、「男人的汗」、「打拚」、「按怎」、「閃亮舞臺」等歌曲（下稱系爭歌曲），是告訴人發行之「穩讚」系列之歌曲商品，經銷商王俊于有此認識，並認知告訴人發行之「穩讚」系列之歌曲商品，於民國九十六年就在市場銷售，王俊于並無此商品之磁片或光碟，無從交付給被告，此經王俊于於原審證實，原判決上開認定與卷內證據資料相違。

被告取得系爭歌曲之磁片或光碟並非來自王俊于或王俊于之合夥經營者王俊傑，而是自他處所取得。

被告自他處取得由告訴人所發行包含系爭歌曲之載體，已有疑問。

甚且被告依上開約定書所取得之歌曲載體，僅能於自備之金嗓伴唱機或營業版點將家伴唱機使用，若被告放租給店家之伴唱機，為點將家伴唱機，則王俊于即須附送告訴人發行之機器ＭＤＳ６５５供其搭配使用，惟因本件被告所放租之點將家伴唱機並非營業版，致未將王俊于所附送之ＭＤＳ６５５機器送至店家使用，而是將系爭歌曲直接灌錄在家用版之點將家伴唱機上供承租店家營業使用，此經王俊于於原審證述明確。

而點將家伴唱機，家用版可任意灌歌，營業版則否。

被告自王俊于以外之人取得告訴人所發行「穩讚」系列之歌曲商品載體，並將之灌錄於家用版之點將家伴唱機上，堪予認定。

被告未依合約取得歌曲載體，且不使用合約指定之電腦伴唱機，以幾乎無利潤之情況下放租店家使用，原判決就上開不利於被告之證據，未說明不予採納之理由，難謂無採證違法，及判決理由不備之違失。

㈡被告對親身經歷之事實，前後陳述不一，於警詢、偵訊時均稱系爭歌曲是經銷商提供，嗣又改稱是在跳蚤市場買中古電腦伴唱機，買來時就有的歌曲，但於同一日偵訊時，竟又稱「是剛買的機台，把舊的機台換回來，放新買的機台後沒幾天就被查獲了」。

但新買之電腦伴唱機豈有告訴人數月前甫發行之新歌？告訴人新發行之歌曲，豈會持至中古跳蚤市場賤價銷售？凡此均與常情有違。

被告一再翻異供詞，是否得以採信，自應審酌王俊于所為不利於被告之證述，原判決就此並未詳加判斷，僅以被告之陳述前後反覆，即悉數摒棄，不採被告所為不利於己之陳述，難謂符合採證法則云云。

惟查，原判決以公訴意旨略以：被告係設址花蓮縣玉里鎮○○路○段一百九十五之八號之龍豪音響公司之負責人，以出租電腦伴唱機為業，明知系爭歌曲係告訴人取得豪記公司專屬授權之音樂著作，未經告訴人之同意或授權，不得任意重製或出租，竟基於意圖出租而擅自以重製侵害他人著作財產權之犯意，於九十七年十月間在上址灌錄重製上開歌曲至點唱家電腦伴唱機內，侵害告訴人之著作財產權。

嗣經告訴人之人員蒐證拍照存證並前往檢舉，於同年月三十日會同警員持搜索票執行搜索而查獲，當場扣得點唱機一台、點歌簿一本、遙控器一個，因認被告涉有違反著作權法第九十一條第二項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌。

但經原審綜合調查證據之結果，以（一）、被告所辯伊有向告訴人花蓮經銷商志成音響公司（下稱志成公司）承租並簽立「弘音精選ＭＩＤＩ承租約定書」，並開立九十七年及九十八年各月為發票日之支票共二十四張支付前開契約之對價等情，業據提出約定書及支票二十四張為證，核與證人王俊于所證相符，告訴代理人亦自承王俊于為當時弘音公司之總代理。

而該約定書第一條載有：承租商品為弘音精選ＭＩＤＩ載體指瑞影自當年度一月一日起至當年度十二月三十一日之期間內新發行之精選新曲以及精選當年度一月一日前之ＭＩＤＩ歌曲等語，並有告訴人之用印，顯見就被告之認知其支付對價得使用之歌曲範圍包含弘音及告訴人於一年期限內所提供之歌曲，且約定書並未記載Ａ、Ｂ、Ｃ商品之分別，可見就被告及經銷商而言，二者並無分別，更無所謂Ａ約、Ｂ約、Ｃ約商品之分別。

系爭歌曲既未經契約明文排除於使用範圍，其發行者亦為告訴人，被告主觀上認其得使用該歌曲，亦不違常情。

（二）、依王俊于所證，上開支票均有兌現，告訴代理人朱宗偉於第一審亦稱經銷商王俊于有交付承租金等語，雖支票係於他人之帳戶兌現，亦有可能係王俊于與他人之內部關係。

故檢察官爭執該支票之證明力，尚非可採。

（三）、被告之前並未與告訴人或其經銷商簽約過，且告訴人就被告如何明知系爭歌曲係屬「穩讚」系列及二種產品之差異，並未舉證以實其說。

況依王俊于之證言，可見被告與王俊于簽約當時即已有「穩讚」系列之歌曲，而依上開約定書之內容，並未明顯排除「穩讚」系列之歌曲。

況系爭歌曲係由告訴人取得專屬授權，然觀之約定書內容，一再將「瑞影」與「弘音」併用，衡諸常情，一般人均會認為承租商品之「弘音精選ＭＩＤＩ」亦為告訴人取得專屬授權之歌曲，尚難期待會區分為弘音公司與告訴人為不同商品之簽約主體。

再觀之合約書所載之授權範圍及告訴人書狀亦自承「每月發行新歌」，則被告辯稱其認知得使用範圍包括一年度既有歌曲及簽約內每月發行新歌，自屬合理。

（四）、王俊于於原審證稱被告於九十七年初即將包含「溫柔鄉」等所有店家資料傳給伊，代表被告已經簽了確認書，伊也轉給弘音公司等語，核與被告所述相符。

被告既已告知經銷商「溫柔鄉」資料，其主觀上即有確認之意，實質上亦有確認之實。

是經銷商是否將上開資料回報弘音公司，則與被告主觀上是否侵害系爭歌曲專屬授權之意無涉。

告訴代理人朱宗偉於第一審亦自承確認書之簽約方式與本件合約簽訂相同，而告訴人亦於上開合約用印，故書面確認書簽訂之欠缺，係屬弘音公司或經銷商之疏失，被告於九十七年初支付支票後即傳店家資料予王俊于，足見被告亦有依約履行之意。

是以，檢察官指被告未簽署確認書，即無法取得系爭歌曲之授權云云，顯非可採。

（五）、被告於警詢時稱：系爭歌曲有簽約，為何不能播放？於偵訊時稱：系爭伴唱機買來時就有這些歌，歌曲很複雜；

於第一審稱：是向他人買二手機，系爭歌曲買來就有了，伊沒有加歌、灌錄歌曲於伴唱機，王俊于有陸續拿機台給伊，但沒有教伊如何使用，伊也不會使用，只好在外面收購機台來應付店家；

經銷商也答應伊弘音的歌曲伊均能使用，後來弘音的機子都放在倉庫裡，無法使用，只好在外面買來源不明的機台給客戶使用，以減少損失；

並於原審稱：王俊于給伊的機器都是同一種機器，包括鍾景和的機器，都無法使用等語。

核與王俊于於第一審、鍾景和於原審所證大致相符。

足見，被告所辯因承租之機台不能使用，為減少損失才收購外面機台，收購伴唱機時，其內已含有歌曲，其自得使用等語，所辯與常情無違，堪以採信。

尚難憑扣案之機台非屬王俊于所提供，即認被告有侵害著作權之犯意。

又被告就系爭伴唱機歌曲之來源，所供既有前後不一之處，本難援引其於警詢不利於己之自白，而為其論罪之依據。

況依王俊于於原審之證述，亦可認被告所辯為可採。

本件雖於溫柔鄉卡拉ＯＫ店之伴唱機查獲有系爭歌曲之灌錄，惟並未查獲被告有重製行為或其他重製歌曲之輔助工具。

是並無證據證明被告有灌錄系爭歌曲於伴唱機內之行為，尚難憑被告有瑕疵之自白，遽論被告有重製之行為等情甚詳。

因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，已敘明其論斷所憑之依據與理由，而其所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。

查證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合被告之供述、告訴代理人、證人王俊于、鍾景和之證言，及卷附「弘音精選ＭＩＤＩ承租約定書」、支票二十四張等證據資料，參互斟酌判斷，資為有利於被告之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由，尚非主觀之推測，難謂原判決之認定有違經驗法則及論理法則。

檢察官雖以告訴代理人朱宗偉於原審審理時指訴因被告無簽訂確認書且系爭歌曲很新，不可能在跳蚤市場買到，再以被告就系爭伴唱機歌曲來源，前後所供不一，且未請求依約交付機台，反以低於承租價另外購買機台，顯悖於常情，足認被告於警詢自白為可採云云。

然查，被告就系爭伴唱機歌曲之來源，前後所供既有不一，本難以此即可援引其於警詢不利於己之自白，而為其論罪之依據，尚須查明其所為不利於己之自白，是否確與事實相符，被告並無自證無罪之責任。

王俊于於原審亦證稱：「點將家」的機器必須要「營業版」才可與弘音機器作連結，若是「家用版」則沒有辦法，被告才無法使用，伊有簽估價單將估價單上的機器取回，被告一直沒有來拿。

系爭合約之租賃標的包括歌曲與電腦伴唱機，每套新台幣（下同）二千一百元，弘音公司給伊什麼機器，伊就交給被告什麼機器。

被告向伊承租之機器為ＭＤＳ６５５號，被告於九十七年初簽約四十套中有包含溫柔鄉卡拉ＯＫ店，因被告放有承租之ＭＤＳ６５５號機器兩台等語，顯見被告於向王俊于所承租之機台無法使用之情形下，為減少損失，始另外向他人取得扣案之機台，再以二千元之對價承租給溫柔鄉卡拉ＯＫ店，與常情無違。

本案雖於溫柔鄉卡拉ＯＫ店之伴唱機查獲有系爭歌曲之灌錄，惟既未查獲被告有重製行為，亦未扣得重製歌曲之輔助工具、或有任何目睹被告重製行為之證詞等證據，而系爭伴唱機亦有王俊于有利於被告之證詞，是並無證據證明被告有灌錄系爭歌曲於伴唱機內之行為，尚難憑前開被告有瑕疵之自白遽以推論被告有重製之行為，檢察官所舉證據尚不足以達到令一般人無合理懷疑之確信等情，原判決均已於理由內逐一闡述甚詳。

上訴意旨無視於原判決論述，仍執陳詞，重為事實之爭辯，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

查認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，檢察官既無從提出其他可資佐證之證據，以證明告訴人之指訴為真實，原審因而為被告有利之認定，其所為論斷自無違背客觀存在之經驗法則可言。

檢察官其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或為單純事實之爭執，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。

應認其關於意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

二、以公開演出之方法侵害他人之著作財產權部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條定有明文。

被告被訴以公開演出之方法侵害他人之著作財產權部分，檢察官係依著作權法第九十二條罪嫌起訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶一併提起上訴，未聲明一部上訴者，視為全部上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十七 日
Ｍ