最高法院刑事-TPSM,100,台上,4026,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○二六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 邱○○
選任辯護人 林弘明律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十一月十一日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第九三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第二五六七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判諭知被告邱○○無罪，已綜合全部卷證資料，逐一斟酌論斷，詳敘其無從形成被告有罪判決之心證理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。

按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決者，即不得指為違法。

原判決以公訴意旨略稱：被告與被害人Ａ女（民國○十○年生，未滿十四歲，卷內代號00000000，姓名詳卷）之祖父係鄰居，且係Ａ女母親Ａ１（卷內代號為 00000000－1，姓名詳卷）之遠房表哥。

九十三年三月十一日上午六時三十分許，Ａ女上學途中，路經屏東縣○○鄉○○路之被告住處門前，被告突將Ａ女帶進其住處二樓靠窗之房間，隨即將Ａ女之褲子脫下，Ａ女雖表示不要，惟被告出言恫嚇Ａ女，並以手拉住Ａ女左手，而以此強暴、脅迫方式，強行脫去Ａ女之褲子，並隨即脫掉自己之褲子，將其生殖器強行插入Ａ女之生殖器內抽動，而違反Ａ女之意願而為性交，事畢後，交付新台幣（下同）三千元予Ａ女，要求Ａ女不能告訴家人。

嗣Ａ女於同年三月中旬某日上學途中，至便利商店購買多量糖果、零食，且分借一百元給二個同學，適為Ａ女之鄰居黃○○看見，因黃○○知悉Ａ女家境並不富裕，乃轉知Ａ１，經Ａ１詢問Ａ女後始知上情，因認被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第二款、第二百二十一條第一項之加重強制性交罪嫌。

無非以Ａ女之指述、告訴人Ａ１之指訴、證人黃○○之證述、被告住處之照片八張，以及○○基督教醫院驗傷診斷書為其論據。

然Ａ女係輕度智障者，就其所述被害之經過，究係穿長褲抑短褲？被害後上訴人交付三千元或四千元？取得上開金錢後，交付其中之一千元予同學熊○○，係償還借款去買工具抑係前此損害玻璃之賠償？於警詢或偵、審中所述，均有不合。

證人熊○○更否認Ａ女曾交付一千元，並稱不曾借錢予Ａ女，Ａ女常講謊話；

Ａ１亦稱：「（女兒有無常常說謊？）有，他有時會騙我」；

○○醫院精神鑑定報告並記載Ａ女：「長程記憶力：不佳。

不知自己今年幾歲，不知自己身高、體重。

短程記憶力：不記得昨日晚餐與電視節目內容」、「在自己村內也會迷路，不知今日是星期幾」各等語。

則Ａ女能否正確陳述其被害經過，已非無疑；

在無其他佐證之情形下，Ａ女前後不一之陳述是否與真實相符，亦有可疑。

而Ａ１之指訴係聽聞自Ａ女；

且Ａ１獲黃○○告知Ａ女持多量金錢後，何時在何處探問Ａ女、是否看見Ａ女拿三千元、Ａ女交付一千三百五十元抑一千五百元予Ａ１、Ａ１是否向Ａ女就讀學校反應，以及是否立即報警等，所述亦有前後不符之瑕疵。

黃○○雖稱Ａ女身上帶有大量現金，與家境狀況不符等語。

然此僅能證明Ａ女現金來源可疑，不能遽認係被告所給予；

況黃○○另稱：「剛開始我是有聽說是被性侵害，但後來我又聽說（前述3000元或4000元）她是在文具行偷的，這些都是她媽媽講的，但她媽媽講話有時都會反反覆覆的」等語。

是Ａ女身上之現金，是否為被告所給？或係Ａ女在文具行偷來？抑係從其他處所取得，僅因Ａ１之逼問，始隨意編造其來源？均大有疑問，尚無從僅因Ａ女帶有大量現金，逕認來自被告。

另被告住處之照片八張，僅關當時被告住處內情形，無從為被告有無性侵害Ａ女認定之依據；

前開驗傷診斷書亦僅能證明Ａ女處女膜已經破裂，仍無從證明係出於被告所為。

至於Ａ女偵查中描述被告住處二樓房間之格局與擺設，及當庭所繪製之房間簡圖，雖與卷附照片所示之房間格局及實際之擺設、佈置相同，可見Ａ女應去過被告住處二樓房間，而足認被告所辯Ａ女從未進入其房間云云，與事實有違。

然被告及Ａ女有遠親關係，Ａ女可能於其他時段到過被告家中，尚不足以因此即認Ａ女確於案發時間去過被告房間並遭被告性侵害。

茲檢察官所提出之證據，既不足為被告有罪之積極證明，所指證明方法，復無從說服法院以形成被告有罪之確信，基於無罪推定之原則，因而諭知其無罪等情。

所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則，自不得指為違法。

且Ａ女於九十三年三月十八日警詢時僅稱：「（可否描述你遭侵害的地點之陳設？）那個房間離樓梯有段距離，有窗戶其它沒什麼特別的也沒詳細看」（見警卷第八頁），其於同年六月十八日之檢察官訊問時，反能詳述：「……，從一樓走樓梯上去二樓，二樓有三個房間，他帶我去第一房，那個房內有窗戶、一張床、二個枕頭、一張棉被，沒有桌子、化妝台，有無床頭櫃我忘了。

樓梯上去，還沒有進到房間那裡還有一張床，床上有很多衣服。

……」等語（見偵卷第八頁）。

此與常人記憶力多隨時間之經過而漸模糊，並不相符。

若再對照前述鑑定報告所載Ａ女長、短程記憶力不佳，以及Ａ女外公住居於被告隔壁（見警卷第二、六頁被告及Ａ女之陳述），Ａ１之胞姐（姓名詳更一審卷第五三頁）證稱：「事情發生後我妹妹帶著小孩（Ａ女）回來跟我父親一起住」（見更一審卷第五三頁反面）等事實。

則Ａ女於偵查中能描述被告家中格局或房間擺設，實不能逕為不利被告之論據。

原審未再調查Ａ女或Ａ１是否曾於其他時段至被告住處，即無礙於事實之認定，而與應調查之證據漏未調查之違法情形不相適合。

檢察官上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍執前詞，就原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十七 日
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