最高法院刑事-TPSM,100,台上,4029,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○二九號
上 訴 人 呂文隆
吳雅玲
上 列一 人
選任辯護人 郭蔧萱律師（法律扶助律師）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年五月九日第二審判決（一○○年度上訴字第二四四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二一九七七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人呂文隆部分，以及上訴人吳雅玲於民國九十八年五月十日、同年六月十四日，分別販賣第一級毒品海洛因予劉華慶及楊志賢部分（即原判決犯罪事實欄二、㈠㈣）所載）之不當判決，經比較行為時及裁判時法律後，適用最有利之規定，改判仍論處呂文隆、吳雅玲販賣第一級毒品（呂文隆一罪，吳雅玲二罪）罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人等否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均依據卷內資料予以指駁、說明，從形式上觀察，並無任何違背法令情形。

呂文隆上訴意旨略稱：㈠、吳雅玲警詢筆錄之製作及完成時間，於筆錄首、尾各記載為「九十八年八月二十九日」及「九十八年七月二十九日」，何者正確？筆錄內所載有關呂文隆犯行日期之陳述，與原判決所認定呂文隆犯罪之日期，有何關連？原判決並未詳予調查，亦未敘明何以具有較可信之特別情況（下稱特信性）與「必要性」，即援引上開有瑕疵之筆錄，為不利呂文隆之認定，自有查證未盡及理由欠備之違法。

㈡、吳瑞鎮於審理時證稱：被警察打頭才會如此陳述等語。

原判決未予調查、釐清，亦未於理由內為必要之說明，於法未合。

且縱認吳瑞鎮之警詢陳述具任意性，此與其於法院接受訊問之情形並無不同，如何認定其警詢陳述具特信性？原判決未說明有何具體情事，足認陳述未受污染，且無人情壓力，而得以代替審判中之反對詰問，同有判決不載理由之違誤。

㈢、扣案之海洛因四包係吳雅玲所有，依吳瑞鎮於警詢及偵查中之陳述及原判決之認定，呂文隆亦僅販賣針筒內之液體海洛因予吳鎮瑞施用。

乃原判決一方面說明該等海洛因係吳雅玲向王昭月購入，卻又於呂文隆之主文項下諭知沒收銷燬。

其論述理由與卷內證據不符，沒收宣告所認定之證據並不存在，而有理由矛盾之違法。

吳雅玲上訴意旨略稱：

㈠、原判決據劉華慶之偵查中證述，認劉華慶於九十八年五月十日以其所有之三星牌380 型號手機交付吳雅玲作為購買海洛因之對價。

然劉華慶證稱：被告（吳雅玲）於隔天（五月十一日）交付海洛因一包；

卷內監聽譯文更顯示劉華慶於同年月十二日猶以上開手機所搭配之0000000000號電話與吳雅玲聯絡。

足證劉華慶並非以前開手機作為購買海洛因之對價。

原判決據劉華慶之證詞，認其以該手機為對價，於九十八年五月十日與吳雅玲完成交易云云，即有認定事實與所採證據不合之違法；

其就前開有利吳雅玲之證據未敘明不採之理由，亦屬理由不備。

㈡、原判決理由記載吳雅玲交付海洛因予劉華慶，係無償抑販賣，有再探究之必要等語。

顯見劉華慶偵查中之證詞尚不足以證明雙方有對價關係及對價為何。

原判決卻據為認定販賣之基礎，其自由判斷之職權行使，即與證據法則有違。

㈢、原判決認吳雅玲於九十八年六月十四日交付海洛因一包予楊志賢，後者則交付五百元及同額之禮券。

惟判決主文卻諭知販毒所得新台幣（下同）一千元沒收，如全部或一部不能沒收，以財產抵償。

有判決主文與事實理由不符之違法各等語。

惟按：㈠、證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則此項違誤並不影響於判決，即不得指為違法。

查呂文隆之選任辯護人於原審爭執吳雅玲之警詢陳述係審判外之陳述，不具證據能力（見原審卷第五八、六四頁）。

原判決以呂文隆未聲明異議，並認合於刑事訴訟法第一百五十九條之五規定（見原判決第七頁），而據為論罪之依據，雖有瑕疵。

然有關呂文隆平日會使用吳雅玲之手機，吳瑞鎮均撥打上開手機（電話）聯絡呂文隆，吳雅玲曾接過吳瑞鎮要上來找呂文隆之電話，呂文隆曾拿毒品給吳瑞鎮等事實，吳雅玲之警詢及偵查中之陳述，僅有詳、簡之分，並無二致（見警卷一第九至十一頁、偵卷第九、十、九四、九五頁）。

則原判決採認吳雅玲之警詢陳述，固有瑕疵，然除去該部分，顯不影響於事實之認定，即與判決違背法令之違法情形不相適合。

其次，原判決除就吳瑞鎮於第一審指述：遭警察打頭才會陳述云云，說明不可採之理由外，就吳瑞鎮之警詢陳述何以符合刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之各項要件，亦詳予敘明（見原判決第五頁以下）。

核無呂文隆上訴意旨㈡所指之違法情形。

㈡、扣案之海洛因四包係呂文隆、吳雅玲各出資一千元及五千元，由吳雅玲出面向王昭月購買；

係共用的錢買來吃；

其後呂文隆將其中部分海洛因販賣予吳瑞鎮施用等事實，已經吳雅玲於警詢及偵查中陳述在卷（見警卷一第十

一、十二頁、偵卷第九、九五頁）。呂文隆亦不否認吳瑞鎮施用之海洛因來自吳雅玲，並稱：我與吳雅玲是住在一起之男女朋友（見警卷一第二十頁）。

足見扣案之海洛因實係同居之呂文隆、吳雅玲所共有，原判決以呂文隆曾取用其中之部分販賣予吳瑞鎮為由，諭知沒收銷燬（見原判決第二十頁第一行以下），即不得指為違誤。

㈢、原判決係以吳雅玲坦承交付海洛因予劉華慶，並依憑劉華慶於偵查中之指證及卷附之監聽譯文，認劉華慶於九十八年五月十日晚上十時四十一分電話聯絡吳雅玲後，劉華慶交付三星牌型號380手機予吳雅玲作為對價，取得吳雅玲交付之海洛因一包；

就吳雅玲所辯劉華慶未以手機質押乙節，亦敘明不可採之理由（見原判決第三頁二、㈠、第九、十頁）。

劉華慶於偵查中雖另稱「我將我的0000000000門號及所搭配的三星牌380 型號的手機押給了她（吳雅玲）」等語；

卷內監聽譯文亦顯示劉華慶於毒品交易後之九十八年五月十二日，猶以上開電話與吳雅玲聯絡（見偵卷第三四、九二頁）。

然劉華慶堅指其交付手機予吳雅玲（見偵卷第九二、九三頁）；

此與交易前之監聽譯文，雙方提及：「我機子押給妳呀，明天你拿機子過來，妳拿一給我啦，我身軀剩五百，妳拿一給我啦，我沒有撐不到明天」、「機子一樣給妳押」、「好啦，好啦」等語（見原判決第二十三頁附表一）並無不符。

且徵諸交易後之五月十二日之監聽譯文，劉華慶及吳雅玲間尚有：「（吳）手機吶」、「（劉）我明天再拿，要先拿五百而已呀」之對話（見偵卷第三四頁），亦可印證其時劉華慶之手機在吳雅玲持有中。

劉華慶所述併同門號押給吳雅玲云云，應非事實。

原判決就此雖未詳予敘明，然關於此部分之認定與卷內證據尚無齟齬，亦與判決不載理由之違法情形有別。

吳雅玲販賣海洛因予劉華慶之事證既已明確，則原判決理由謂：「吳雅玲於本院時供稱：我承認有轉讓海洛因給劉華慶，但沒有販賣海洛因給劉華慶……，然此交付行為，是無償轉讓？或是販賣？果真被告吳雅玲係無償轉讓海洛因給劉華慶施用，為何劉華慶需要先以其手機先押在被告吳雅玲處，而劉華慶取回手機時又未支付任何代價給被告吳雅玲？……，可見被告吳雅玲此舉非但毫無意義，且與常情有違，應非事實。

但究竟實情如何，似有再探究之必要，因證人劉華慶已於九十九年十二月六日死亡，……，本院自無從傳訊到庭詰問查明，併此敘明」等語（見原判決第十頁⒊），即屬贅餘，且不影響於判決之結果，亦不得指為違法。

㈣、原判決認吳雅玲於九十八年六月十四日交付海洛因一包予楊志賢，後者則支付五百元及同額之（家樂福）禮券，以完成毒品交易；

判決主文並諭知：未扣案之販毒所得一千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償等語。

亦即吳雅玲確有販賣所得，但未扣案。

則原判決依法諭知沒收，並無違誤。

且有面額之禮券，其價值確定，不論執行方式係追徵價額抑以財產抵償，於結果均無不同，原判決此部分論斷，與主文與事實、理由不符之違法情形尚屬有間。

綜上說明，呂文隆、吳雅玲此部分之上訴均難謂符合首揭法定之上訴第三審要件，渠等關於上開部分之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

㈤、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

上訴人吳雅玲就其所犯如原判決犯罪事實欄二、㈡㈢所載販賣第一級毒品海洛因予楊志賢部分，不服原審判決，於一○○年五月二十日具狀上訴，並於同年月二十七日提出上訴理由狀，惟並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十七 日
v