最高法院刑事-TPSM,100,台上,4034,20110727

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○三四號
上 訴 人 毛 鈞 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市大同區○○○路○段295巷3號
上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月二十八日第二審判決（九十九年度上訴字第五一五號；
起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵緝字第六四九、六六三、六六四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、加重竊盜、預備強盜（即原判決附表編號三、四、五）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，觀諸該法條規定甚明。

上訴人毛鈞所犯加重竊盜、預備強盜部分，原審係依刑法第三百二十一條第三款、第三百二十八條第五項予以論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款及第一款不得上訴於第三審之輕罪名。

依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。

二、其他部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人此部分上訴意旨略稱：㈠、關於原判決附表編號一部分：證人薛又銓、鍾孟勳及林佳諺（按以上三人皆係共同正犯，已先行判刑確定，上訴人因逃匿，迨緝獲後始遭起訴）之警詢筆錄，與上訴人之偵查中供述，性質上均為無證據能力之傳聞證據，原審竟將之採用為認定上訴人犯罪之證據，已違證據法則，況上揭供詞，前後不一，無可憑信；

其實，上訴人和上揭諸人不同，既未沉溺賭博，又不飲酒欠債，並不缺錢，無強盜動機，純因誤交損友，被陷害利用；

如今回想，張吉成（按亦經判刑確定）雖曾提議「竊盜」得財還債，但上訴人認係開玩笑，未加理會，詎張吉成於深夜以聊天為由，邀出上訴人，在不明就裡狀況下，和薛又銓、鍾孟勳、張吉成共四人分騎二機車，迨至此部分系爭路口，見薛又銓取出西瓜刀，下車繞至被害人羅云謙面前強索金錢，上訴人即害怕迅速離開，絕無事先參加謀議之事，原審不加詳查，逕予論處，當有未盡查證職責之違失，且縱然認定上訴人擔任把風，無非構成要件以外之作為，充其量為幫助犯，原判決卻依共同正犯處遇，自屬法則適用不當。

㈡、關於原判決附表編號二部分：上訴人並未在「海光公園」和薛又銓集合，而係薛又銓夥同張吉成、鍾孟勳至上訴人住處，將上訴人邀出喝酒，嗣張、鍾二人先離開酒店，薛又銓稱醉酒頭暈，央請上訴人騎機車相載往尋其友，途中皆依薛又銓指示走小路，俾免酒駕遭警臨檢發現，迨至此部分系爭巷口處，薛又銓示意停車要小便，上訴人即趴在機車闔眼休息，不久復依薛又銓要求發動機車離開，根本不知薛又銓單獨臨時起意持刀強盜被害人朱摘，雖然事後薛又銓交給上訴人金錢，不過戔戔新台幣（下同）五、六百元，表示作為加油費用，並無所謂分取一萬五千五百元之情。

詎原審採信薛又銓一口咬死上訴人之不實供述，遽入上訴人於共同犯強盜重罪，而未將薛又銓送為測謊鑑定，同有查證未盡與採證認事錯誤之違法。

㈢、原審審判長陳榮和、受命法官李春地因另案涉貪遭起訴，則就本件而言，亦難保公正，自應撤銷發回由其他法官更審，以作合理交代云云。

惟查：㈠、我國刑事訴訟新制，引進英美法之傳聞法則，意在落實直接審理及言詞辯論主義，並保障被告之反對詰問訴訟防禦權，但非謂審判外之陳述，一概無證據能力，觀諸刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五、第二百零六條規定即明。

依該第一百五十九條之二規定，被告以外之人在警詢時之陳述，倘具有特別可信情況與證明犯罪事實存否所必要之情形，例外為適格之證據；

又被告本人在偵查中之陳述，有無證據能力，端視其是否出於任意而定，要與審判外傳聞供述無關，此觀上揭第一百五十九條第一項係針對「被告以外之人」而為規範，並非「被告本人」即明。

原判決業於理由壹－一及三內，分別就相關證人之警詢審判外陳述，如何具有特別可信性及必要性，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，與上訴人之偵查中供述，具有任意性，符合同法第一百五十六條第一項規定，認為咸屬適格證據，花費約二頁之長篇剖析、論述綦詳，經核並無違誤。

上訴意旨空言爭執，殊非適法之第三審上訴理由。

㈡、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。

而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。

又所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。

若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。

本件原判決關於其附表編號一部分，係依憑上訴人迭在歷審中坦承不諱之自白；

薛又銓、鍾孟勳迭在警詢及偵查中、張吉成在偵查中，以證人身分具結之供證；

羅云謙指述如何遭強盜之證言；

上訴人和上揭共同正犯分騎之二輛機車照片，足認上訴人此部分自白核與事實相符。

關於附表編號二部分，主要係依憑上訴人坦承騎機車搭載薛又銓，行經系爭路巷口處，薛又銓短暫下車，嗣復上車，騎往河堤，薛又銓給伊一些現款之部分自白；

薛又銓在偵查中結證稱：確和上訴人在公園見面，「約好要去搶劫財物」，當晚在系爭巷口某市場，見一女子單獨在場，便由上訴人騎機車載伊至該女面前，伊下車拿出西瓜刀，抵住對方頸部，出言：「我不想傷害你，我祇要錢財而已」，言畢，旋將該女之皮包搶走，上訴人騎車至河堤，均分一萬五千元左右之贓款；

朱摘指稱：我原在路旁等人，遭一頭戴安全帽者持刀強盜所攜背包，看見另歹徒騎機車距離七、八公尺處接應，迅速駛走，無有趴睡機車之情各等語之證言；

衡諸西瓜刀係自機車置物箱內取出，薛又銓強取財物甫得手，機車即快速騎離，前往僻靜河堤專為分贓，並非返家路徑，足見事前同謀，事中分工，事後分贓，具有犯意聯絡、行為分擔之情況等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄第一項㈠及㈡所載之犯行（含原判決附表編號一、二），因而維持第一審論處上訴人以結夥攜帶兇器強盜罪刑；

又共同犯攜帶兇器強盜罪刑（以上二罪各處有期徒刑七年二月）之判決，駁回上訴人關於此二罪刑部分之第二審上訴。

對於上訴人就上揭原判決附表編號二部分，僅為部分自白，而矢口否認共同犯罪，所為如前揭第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。

並指出上訴人就上揭附表編號一部分，既事前同謀、事中又先和餘眾合圍羅云謙，嗣再至巷口擔任把風，復於事後分取贓款，尚在到案後直言：「當時欠賭債，才跟薛又銓等人一起強盜，想以此方式還錢」等語，自屬知情同謀之共同正犯。

所為之事實認定及得心證理由，俱有各項直接、間接證據在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證堪稱已臻明確。

上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指為違法，或翻異前供，另為其他事實爭議，或猶執陳詞，再為單純事實爭辯，或就與本案無直接關聯之事項，憑空聯想予以指摘，均難認為已經符合上訴第三審之法定形式要件。

依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
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