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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○四八號
上 訴 人 李文量
選任辯護人 鄭凱鴻律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月二十四日第二審判決（九十九年度上訴字第三○○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第七三三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人李文量有其事實欄所載犯行。
因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判依想像競合關係，從一重論上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪，處有期徒刑一年六月，併諭知相關之從刑。
固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。
但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。
其立法理由謂：「為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。
故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響」。
是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。
如各級法院於審理案件時，新法已修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法終結，則刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。
從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五等傳聞法則規定，以判斷其是否有證據能力。
本件雖於民國九十二年一月十四日繫屬於第一審法院，因此第一審繫屬於刑事訴訟法於九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行之前。
然上訴人於偵查中交保後，即棄保逃往大陸，經第一審法院發布通緝，迄於九十八年四月二日通緝歸案。
依上說明，第一審自應適用新法審理終結，就審判外之傳聞供述證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外規定，當有其適用。
第一審及原判決理由說明：「證人何坤林、何清坤、吳欣文及范昌平於警詢、偵查中之陳述，均在修正刑事訴訟法九十二年九月一日施行前，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，原即具有證據能力，……。
綜上，證人何坤林、何清坤、吳欣文及范昌平於警詢或偵查中之陳述，均得引為本件認定事實之依據。」
（見原判決第二頁第二十六至二十九行，第三頁第十九至二十一行）云云；
乃將證人何坤林於警詢及何坤林等四人偵查中所為供述證據，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，賦予證據能力，未就其等審判外陳述，是否依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五規定取得證據能力，予以認定，採取該等供述證據為不利於上訴人之證據，自有適用證據法則不當及判決不備理由之違法。
㈡、原判決認定扣案槍、彈係上訴人所攜，帶往何坤林所指示台北市○○區○○路之居所購買海洛因，為方便施用海洛因，乃在該處客廳，將所攜槍、彈置於茶几上，旋將摻有第一級毒品海洛因之注射針筒插在臀部，正在施打何坤林所有置於上址住處之毒品時，為警當場查獲。
然上訴人一再否認持有扣案槍、彈，辯稱當日自下午即與何坤林多次電話聯絡購買海洛因，直到晚上十一點多，才聯絡到他，他叫伊直接到他台北市○○區○○路十九號四樓之二租屋處（下稱士林租屋處），……伊到的時候，門沒有關，伊直接走進去，……他跟伊說海洛因已經包好一包放在抽屜裡，叫伊自己去拿，……，伊進門後跟在浴室的何坤林講話時，看到槍、彈很整齊的放在桌上……，伊將海洛因放在針筒裡，加了水剛要打時，員警就衝出來將伊壓制在地上等語。
依卷內資料，證人何坤林於第一審審理時，就檢察官及審判長之訊問，供陳因上訴人要買海洛因，伊依照警方之指示約上訴人前往士林租屋處，該處門未鎖，可以自由出入，伊較上訴人先到，當時二、三樓均有警察，四樓亦有警察
二、三位，上訴人到時伊在廁所內；警詢、偵查中所稱扣案槍、彈是上訴人的、之前在至善路某廢棄工寮看到上訴人持有過、何清坤三人亦有看到等，內容不實，均是中崙派出所警察叫伊說的，且將伊押到飯店好幾天，以致不得不在筆錄上簽名，且警察要伊一定要照警局的筆錄說，所以在地檢署也如此供述等語（見一審訴緝卷第一八四至一八九頁）；
證人即當日前往上開處所搜索之警員王景祥於第一審證稱，依據伊個人記憶，槍好像是在樓梯間查獲，上訴人是在房間被查獲，查獲當時正在施打海洛因，查獲當場上訴人與何坤林就槍枝之誰屬發生爭執等語（見一審訴緝卷第二六九、二七○頁）。
倘若無訛，在上訴人到達上開處所時，早有警察在現場埋伏，在上訴人取下槍、彈時，何以不立即逮捕？何須等待上訴人正在施打海洛因時再加以逮捕？又槍、彈果係上訴人當場取下，為何未加以錄影？上訴人何以敢就槍、彈之誰屬與何坤林爭執？是否係因槍、彈並非置於茶几上，而如王景祥所稱在樓梯間查獲？俱與本件犯罪事實之認定至有關係，原審未進一步釐清究明，併有調查未盡及理由不備之違誤。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十九 日
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