最高法院刑事-TPSM,100,台上,4071,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○七一號
上 訴 人 吳仁能
選任辯護人 張英一律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年四月二十一日第二審判決（一００年度選上訴字第二七三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十九年度選偵字第三八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於吳仁能部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人吳仁能係南投縣南投市第十九屆鳳山里里長候選人，竟與其配偶吳許玉麗基於共同之犯意，於民國九十九年五月中旬某日晚上六至七時許，同往張再榮在南投市○○路一二四九巷十弄四十號之住處，由吳許玉麗向張再榮問得其家中有投票權之人為四人後，吳許玉麗即交付新台幣（下同）四千元與張再榮，請託張再榮及其戶內有投票權之家屬（即謝享臻、張藍鴻、張佑嘉）投票支持吳仁能，並對張再榮說：「支持一下」等語，張再榮明知吳許玉麗所交付之上開款項係賄選之對價，而基於投票受賄之犯意，及基於與上訴人、吳許玉麗共同預備交付賄賂之犯意聯絡，同意收受上開賄款。

張再榮未將上開賄款中之三千元，轉交予謝享臻、張藍鴻、張佑嘉等人。

嗣經台灣南投地方法院檢察署檢察官指揮相關單位查獲上情，張再榮並於檢察官偵查中主動交出四千元等情。

因而維持第一審關於論處上訴人共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。

又證人之證述，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，其證述固可採為判決之基礎，惟若其證據之本身尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，遽採為有罪之根據，仍難謂為適法。

原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑張再榮於警詢及檢察官偵查中，不利於上訴人之供述各情為其依據（原判決理由欄貳、三、丁、１、２）。

然上訴人始終否認有前揭犯行，而原判決說明張再榮於第一審審理中證稱：上訴人與吳許玉麗至伊家拜票時，並沒有拿四千元給伊，伊於警詢及檢察官偵查中之供述係屬虛偽等情，其供述各情前後不一，而非無瑕疵（原判決理由欄貳、三、丁、３）。

則為證明張再榮不利於上訴人之供述確屬事實，即尚須另有其他必要之補強證據，用以補足張再榮不利上訴人供述之證明力，始得採為斷罪之資料。

且所謂之補強證據，則指除證人不利被告之供述外，其他足以證明該供述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

乃原判決未說明張再榮不利於上訴人供述各情，究有何補強證據可資參照，逕以張再榮與上訴人間並無恩怨，且張再榮本身亦陷投票受賄罪刑責，其應無設詞誣陷上訴人之可能（原判決理由欄貳、三、丁、４），尚非全無疑義之推論之詞，即援引張再榮非無瑕疵之供述，遽予認定上訴人有前揭犯行，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。

㈡、公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。」

此項沒收為刑法第三十八條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。

但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第二項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第一百四十三條第二項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依首揭規定重複宣告沒收。

但若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪，業經檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條規定為不起訴處分，或依同法第二百五十三條之一為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第一百四十三條第二項之規定宣告沒收、追徵。

至刑事訴訟法第二百五十九條之一雖規定：檢察官依同法第二百五十三條或第二百五十三條之一為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收；

但其限於供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。

況該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨。

原判決於理由欄說明：上訴人、吳許玉麗共同向張再榮行賄之一千元，應於張再榮所犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪中，依同條第二項之規定宣告沒收。

而張再榮業經台灣南投地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分，應由檢察官依刑事訴訟法第二百五十九條之一規定，聲請法院對該對向共犯宣告沒收，不得依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之規定於本案諭知沒收（原判決第四十九頁第十七行至第五十頁第二行）等情，其未查明張再榮所涉投票受賄罪經檢察官為緩起訴處分後，檢察官是否已依刑事訴訟法第二百五十九條之一規定，單獨聲請法院將上述扣案之賄款宣告沒收，遽謂張再榮所收受之賄款一千元，不得依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之規定於本案諭知沒收，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。

上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。

按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。

原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 張 清 埤
法官 張 祺 祥
法官 張 春 福
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 四 日
Ｑ