最高法院刑事-TPSM,100,台上,4076,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○七六號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被 告 楊明哲
選任辯護人 張秉正律師
被 告 陳志強
葉一鋒
上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○○年四月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第一八八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十八年度偵字第一○五七、二四一二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、「樹種」、「規格」究係由當時鄉長田智宣或當時花蓮縣環境保護局（下稱環保局）局長戴文堅或被告楊明哲、陳志強、葉一鋒與證人趙學甫自行或奉命與羅正勝「研商」決定？「規格」之數據何來？此與認定被告等有無圖利犯行？有無其他共犯？至有關聯，且與真實之發現及公平正義之維護有關，原審未予傳訊、調查、說明，有應調查而未予調查及判決理由不備之違法。

㈡、因違反政府採購法業經判決確定之羅正勝於民國九十七年七月二十三日在法務部調查局東部地區機動工作組（下稱東機組）詢問時，就其「購置綠美化花材一批」之黃金風鈴木及洋紅風鈴木之來源、價格，係稱向李有成購得，該黃金風鈴木及洋紅風鈴木原種植在壽豐鄉豐坪村，其除匯款新台幣（下同）二百五十萬元給李有成外，另替李有成整理庭園，以折抵前開貨款；

就其投標勝安村等三村「購置綠美化花材」之大葉山欖、黃金風鈴木及洋紅風鈴木，亦稱係向李有成購得，除匯款五十萬元給李有成外，其他貨款同以替李有成整理庭園折抵；

嗣在偵查中供稱：其未曾到戴文堅所有之土地上移植樹木，有幫他消毒噴藥，但沒有跟他買過樹。

趙學甫於東機組證稱：吉安鄉垃圾場週邊綠美化工程概算書非其製作，是清潔隊隊長葉一鋒交給其概算書後，說吉安鄉垃圾場需要綠美化，要其將概算書提報給環保局申請經費補助，其在提報前未親自至種植地點進行實地勘查及測量，亦無製作訪價記錄，風鈴木價格、數量早就已經決定，其只是將概算書函報環保局，不能確定價格是否合理各等語。

上開不利於被告等之供述，原審未予調查、說明，逕引第一審判決所認：「購置綠美化花材」標案施作地點、種植之樹種及由工程案變更為財物採購案等，均由鄉長田智宣指示，被告等僅為經辦業務之人，非該標案決定之人，公訴意旨認該標案違反政府採購法第二十六條第二項規定，以採購與需求無關之規格而限制競爭方式進行該標案，卻又無法證明鄉長田智宣有何以採購與需求無關之規格限制競爭，並內定由羅正勝得標，亦無法證明被告等利用不知情之鄉長田智宣指示購買風鈴木之機會，列入特定規格之風鈴木成樹，以圖利羅正勝；

暨「購置綠美化花材」標案，施作之地點、種植之樹種、數量等需求，均係趙學甫所擬定，公訴意旨雖認該標案同違前揭規定，然亦無法證明趙學甫有何以特定規格限制競爭，並內定由羅正勝得標，及被告等有何利用海棠颱風後，趙學甫擬定補植樹木需求之際，再行以「核定」該需求之方式圖利羅正勝云云。

似是而非，未經深入調查之表面理由，駁回第一審檢察官之上訴，亦有應調查而未予調查及判決理由不備之違法云云。

惟查原判決以公訴意旨略稱：被告陳志強為花蓮縣吉安鄉公所（下稱吉安鄉公所）主任秘書，被告葉一鋒（九十二年四月至九十五年四月）為吉安鄉公所清潔隊隊長，被告楊明哲（九十一年底至九十七年四月）為吉安鄉公所行政室課員，均主管吉安鄉公所依據政府採購法辦理採購案發包等相關事務，皆係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

㈠、九十四年三月間，被告等共同基於意圖羅正勝（業經判刑確定）得不法利益之犯意聯絡，為向環保局爭取補助經費用以綠美化吉安鄉垃圾場區週邊，違反政府採購法第二十六條第二項規定，以採購與需求無關之規格而限制競爭之方式，內定由羅正勝得標。

嗣陳志強先委由不知情之謝雲暉製作概算書，再將概算書交與葉一鋒及楊明哲參考，惟因環保局同意補助之金額較原申請金額少，被告等未要求相關人員重新規劃設計，逕指示將種植工作全部改由吉安鄉清潔隊人員執行，即將包含種植工作之工程案，轉變為不含種植工作之採購案，並在未重新訪價下，由楊明哲製作「購置綠美化花、材乙批」採購預算書，記載採購高5m、直徑20cm、單價為一萬八千元之黃金風鈴木一百株；

高4m、直徑15cm、單價一萬五千元之黃金風鈴木一百五十株；

高4m、直徑12cm、單價為六千元之黃金風鈴木五十株；

高5m、直徑20cm、單價一萬一千元之洋紅風鈴木六十株等項目。

欲以「特定規格之成樹」降低他人參與競標之可能性，且未於採購前成立規格審查會議、訂定評選辦法、內容、方式，即於九十四年四月二十日上網公告採購「購置綠美化花、材乙批」中文公開招標公告資料。

羅正勝恐參與投標之合格廠商未達三家，為確保招標機關能開標決標，竟基於使開標發生不正確結果之犯意，除以奇景園藝行進行投標外，並另以松竹林景觀綠化工程有限公司（下稱松竹林公司）、夏威夷企業工程行（下稱夏威夷工程行）之名義進行投標，企圖以此方式使開標發生不正確結果。

嗣於同年五月九日十時許，在吉安鄉公所二樓開標室，由楊明哲擔任上開標案開標主持人，並負責所有文書作業，其明知三家廠商之標函文件均由羅正勝帶至開標處所，且目睹羅正勝在開標紀錄暨簽到簿上「參加投標廠商公司名稱及出席人姓名」欄簽署松竹林公司及夏威夷工程行並其負責人等文字，與政府採購法第五十條第一項第三款規定有違，仍意圖直接圖利羅正勝而進行開標，並由松竹林公司得標。

又楊明哲基於行使偽造文書之犯意，明知並無三家合格廠商投標，而在其職務上所掌開標紀錄之公文書「審標結果」欄內，記載「本案投標廠商計有三家，開標前合格投標廠商計有三家，審標結果二家符合投標文件規定，其餘一家不合格」等文字，足以生損害於公眾，並將上開文書行使與鄉長田智宣核可後公告。

致羅正勝順利取得上開標案，獲得二百三十萬元之不法利益。

㈡、同年七月間，因海棠颱風襲台，致吉安鄉○○○○○道樹遭吹斷毀損，亟需補植，吉安鄉清潔隊助理員趙學甫乃提出「購置綠美化花材需求表」供吉安鄉公所辦理。

被告等知悉後，復共同基於意圖為羅正勝不法利益之犯意聯絡，為向環保局爭取補助經費用以綠美化吉安鄉勝安村、干城村及南華村，違反政府採購規定，以特定規格而限制競爭之方式，內定由羅正勝得標。

又被告等在未經訪價、測量現地需求及瞭解供需之情況下，即由楊明哲製作「購置綠美化花材（本鄉勝安、干城及南華等三村）」預算書，記載採購高5m、直徑15cm、單價六千一百元之大葉山欖二十株，高5m、直徑25cm、單價二萬一千元之黃金風鈴木十四株，高5m、直徑20cm、單價一萬二千元之洋紅風鈴木十四株，高5m、直徑12cm、單價六千四百元之黃金風鈴木二十九株，高5m、直徑20cm、單價一萬二千元之洋紅風鈴木十六株等項目，欲以「特定規格之成樹」降低他人參與競標之可能性，且未於採購前成立規格審查會議、訂定評選辦法、內容、方式，即於同年十月十八日，上網公告採購「購置綠美化花材（本鄉勝安、干城及南華等三村）」招標公告資料。

羅正勝恐參與投標之合格廠商未達三家，為確保能開標決標，除以奇景園藝行進行投標外，尚以夏威夷工程行、松範工業有限公司之名義進行投標，企圖以此不正方式使開標發生不正確之結果。

嗣於同年十一月二日九時許，在吉安鄉公所二樓開標室，由葉一鋒擔任前開標案開標主持人，由楊明哲擔任紀錄，葉一鋒及楊明哲均無視三家廠商之標函文件全由羅正勝帶至開標處所，渠等明知違反政府採購法第五十條第一項第三款規定，仍基於直接圖利羅正勝之犯意聯絡而進行開標，並由奇景園藝行得標。

楊明哲明知並無三家合格廠商投標，竟在其職務上所掌開標紀錄之公文書「審標結果」欄內，記載「合格投標廠商計有三家」等文字，足以生損害於公眾，並將上開公文書行使與鄉長田智宣核可，致羅正勝順利取得該標案，獲得二十八萬七千三百六十八元之不法利益等情。

因認被告等共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，楊明哲另涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪嫌云云。

但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於被告等犯罪事實認定之證據，被告等被訴共同直接圖利他人及楊明哲被訴行使公務員登載不實文書，均尚屬不能證明。

因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其無從為被告等有罪確信之理由。

經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

且查：認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。

原判決依據趙學甫、謝雲暉、田智宣、戴文堅、蕭耀臺、羅正勝、溫文彬在東機組詢問時之證述，謝雲暉、田智宣、趙學甫、溫文彬於偵查中之證言，羅正勝在第一審受理羈押聲請之訊問時所為供述，卷附吉安鄉公所清潔隊簽、吉安鄉公所附簽紙及函、環保局函、行政院公共工程委員會函等證據，據以判斷「購置綠美化花、材乙批」標案由工程案變更為財物採購案及施作地點、種植之樹種等，均係鄉長田智宣決定，暨吉安鄉勝安、干城、南華三村「購置綠美化花材」標案，係該鄉清潔隊調查海棠颱風災後樹木毀損情況，認有必要在上開三村補植樹木，依田智宣指示，由趙學甫擬定施作地點、種植樹種、數量等需求，被告等僅在各該標案不同階段參與相關業務之承辦，而吉安鄉公所清潔隊基於鄉長為營造地區特色，並立收改善垃圾場周遭空氣品質成效等之考量，提出採購風鈴木成樹（前者標案）及大葉山欖、黃金風鈴木、洋紅風鈴木（後者標案）等品項之需求，並無限制廠商競爭或限制特定規格等違反政府採購法第二十六條第二項、第三項等規定之情形，自不得以該樹種不易取得、成樹存活率低及種植季節不宜等主觀之推測，遽謂被告等係以採購與需求無關之規格限制競爭，而直接圖利羅正勝標得上開標案；

復以前揭標案開標時，楊明哲並無查核到場人士之義務，亦無證據足認其係明知前開標案均由羅正勝以不正方法圍標而仍予開標，並在所掌公文書故為不實之記載，要難遽指有行使公務員登載不實文書犯行等之理由。

此係事實審法院踐行證據調查程序後，依憑卷證資料所為判斷之適法職權行使，自難遽指違法。

茲檢察官上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以前開標案之「樹種」、「規格」係由何人決定，原審未予調查云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，就原審已合法調查並在判決理由詳加論述之事項，再漫為爭執，自非適法之第三審上訴理由。

又上訴是否以原判決違背法令為理由，屬於形式審查範圍，羅正勝在東機組就黃金風鈴木、洋紅風鈴木、大葉山欖之來源、價格、付款方法等所為陳述，及在偵查中所稱曾幫戴文堅私有之樹木消毒噴藥，與趙學甫於東機組所為其未親自至種植地點進行實地勘查、測量，亦無製作訪價記錄之證述等，究與被告等被訴涉犯直接圖利羅正勝而於投標前即內定使之得標，有何關連性？而足以動搖原判決，並未具體說明，僅泛言原審維持第一審判決之理由，係「似是而非，未經深入調查之表面理由」而有調查未盡之違法云云，並未依據卷內之訴訟資料具體予以指明，籠統數語之空泛說詞，本院無從為形式上之審查，自難謂已具備首揭得為第三審上訴理由之法定形式要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二 日
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