最高法院刑事-TPSM,100,台上,4078,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○七八號
上 訴 人 魏○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十九年四月十六日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一二八號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十五年度偵字第一九九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人魏○○上訴意旨略稱：Ａ女（警詢代號0000-0000，民國○○○年四月間生，姓名、年籍均詳卷）和Ｂ女（警詢代號0000-0000 ，民國○○○年四月間生，姓名、年籍均詳卷）兩位雙胞胎姐妹，係因上網被騙、說謊、補習班通知功課退步及擅自使用上訴人之電腦，致遭其等母親乙女（警詢代號0000-0000A，姓名、年籍均詳卷）和上訴人責罵或責打，心理不舒服，故誇大本件事實之陳述。

倘Ａ女果遭上訴人摸胸及以手指侵入陰道，應對上訴人心生畏懼，在學校亦將出現不正常之行為，然Ａ女與上訴人仍互動良好，與學校老師、同學相處復無異常，Ａ女於第一審及原審中又已改稱其如看見上訴人，會打招呼及撒嬌，在警局指述上訴人摸胸百次，係誇大且非實在，嗣於偵查中，因前已在警局指述上訴人為性侵害，祇好再作相同之陳述，其在警詢及偵查中不應說謊等語，此與其前於警詢及偵查時所證，不相符合而有瑕疵。

另Ｂ女於警詢時雖指述其於九十五年二月二十八日，因感冒躺在住處之上訴人與乙女房間床上休息時，上訴人曾與其同蓋一條棉被，並乘機伸手摸其胸部云云，但乙女於第一審中已陳稱當時並未看見上訴人有將手伸入Ｂ女所蓋棉被內之行為，Ａ女、Ｂ女亦均未提及曾遭上訴人撫摸胸部或下體之事。

又依證人陳○惠於第一審時所證，Ｂ女對究係遭上訴人撫摸身體何部位，均未能明確指述，且Ｂ女最初係向陳○惠表示僅遭上訴人撫摸身體下半部，但Ｂ女於警詢時祇陳稱被上訴人撫摸胸部，其後於第一審中又否認上訴人曾撫摸其下體，嗣在原審時卻改稱其因對上訴人及乙女不滿，乃胡扯一堆。

再證人黃○義於原審時已證陳上訴人在案發後與Ａ女、Ｂ女互動甚佳，倘上訴人確有對Ａ女、Ｂ女性侵害，彼此間之互動當不會如此。

證人魏○昊於原審中亦陳稱其自唸國小一年級起至國小畢業止，除其中一個學期外，餘均與Ａ女、Ｂ女住在一起，其等三人之生活作息幾乎相同。

依魏○昊前開所述，Ａ女應少有獨處之機會，則上訴人如何能趁Ａ女獨處時對Ａ女性侵害上百次？至卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，雖記載Ａ女之處女膜有陳舊性裂傷，但該裂傷之發生原因應有各種可能。

足見Ａ女、Ｂ女所為陳述，前後矛盾，皆無可信，原判決採取Ａ女、Ｂ女之陳述，作為認定事實之依據，且對Ａ女、Ｂ女嗣已翻異坦陳說謊之有利證詞，不予採納，復未說明理由，顯已違背證據法則，並嫌理由不備云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。

因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為（量處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，並諭知應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年）罪刑，及連續對於未滿十四歲之女子為性交（量處有期徒刑三年二月，並諭知應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。

對於依憑Ａ女、Ｂ女於警詢、偵查或第一審之指述，證人陳○惠、孫○霞之證詞，及卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等資料，如何已足認定上訴人確有基於概括之犯意，自九十一年、九十二年間起至九十五年二月下旬止，連續百次利用其與未滿十四歲之Ａ女獨處機會，在住處二樓Ａ女與Ｂ女共用之房間，徒手伸入Ａ女所穿上衣內，撫摸Ａ女之胸部，並解開Ａ女所穿褲子，撫摸Ａ女下體而猥褻得逞，及自九十四年間起至九十五年二月下旬止，在上開房間內，連續多次同時併以手指插入Ａ女之陰道而為性交行為得逞，暨於九十五年一月、二月間，連續三次利用與未滿十四歲之Ｂ女獨處或Ａ女、乙女未注意之際，在上開房間或其與乙女之房間內，徒手伸入Ｂ女所穿之上衣內，撫摸Ｂ女胸部而猥褻得逞之犯行；

Ａ女嗣於第一審及原審更審前改稱上訴人未撫摸其胸部或下體，其於警詢及偵查中係因玩線上遊戲挨罵，一時氣憤，始向老師敘及遭上訴人撫摸身體之事，所述均屬不實，Ｂ女其後亦翻稱上訴人未撫摸其胸部，其因對上訴人及乙女不滿，乃向同學抱怨，並胡扯上訴人撫摸其身體各云云，如何之俱屬事後迴護之詞而不足採信；

證人黃○義、魏○昊於原審更審前僅就上訴人與Ａ女、Ｂ女相處之情形而為證述，乙女雖陳稱上訴人平常甚少與Ａ女、Ｂ女接觸，應無機會對Ａ女、Ｂ女為性侵害，所述如何之均不足採為有利於上訴人之證明。

亦皆已詳加說明。

上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨關於此部分仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

又依卷附筆錄所載，證人陳○惠於偵查時已明確陳稱Ｂ女向其訴說上訴人曾撫摸Ｂ女之胸部（見偵查卷第二十九頁），此與Ｂ女於警詢、偵查及第一審中指述上訴人常以手伸入其衣服內撫摸胸部之情，並無不符，且陳○惠於第一審時係陳稱當初向其報告此事之Ｂ女同學，並未敘及Ｂ女究遭上訴人撫摸身體何部位，而非Ｂ女未能明確指述遭上訴人撫摸身體何處（見第一審卷第六十三頁），上訴意旨就此所為之指摘，不無誤會。

至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 一 日
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