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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一○一號
上 訴 人 叢仁滋
選任辯護人 方正彬律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年四月二十八日第二審判決（一○○年度上訴字第一七一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵緝字第一七七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人叢仁滋殺人未遂罪刑。
已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。
從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
查證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。
原判決依憑告訴人賴啟茂、證人張素真於偵查中之證詞，上訴人坦承趁告訴人熟睡之際，持扣案球棒毆擊告訴人頭部之供述，卷附新北市政府警察局鑑驗書、診斷證明書、現場勘察報告、現場照片、天主教耕莘醫院永和分院患者病危通知單、扣案球棒等證據資料，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，說明上訴人有殺人動機，且上訴人行為時已滿六十五歲，經營餐飲事業多年，顯然具有深厚之生活常識與社會經驗，對於持用質地堅硬之木質球棒重擊人體頭部極可能造成死亡結果乙節，自無法諉為不知，而上訴人持棒球木棍毆打告訴人時用力極猛，導致告訴人受傷嚴重，一度性命垂危，所幸現場尚有張素真在場，經張素真及時報警送醫，始能搶救生命，倖免於死，縱上訴人未持用菜刀類之利器，亦無礙於其主觀上有殺害告訴人之認定。
以上訴人辯解僅有傷害意思，並無殺人犯意，如有殺害告訴人之意，大可逕至餐廳廚房內取用生魚片刀、菜刀等利器，而不會只使用球棒云云，係不可採，認上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，所為論斷與經驗法則及論理法則俱無違背，亦無所指判決理由不備或違背證據法則之違法情形存在。
查上訴人於原審雖曾聲請傳喚賴啟茂，證明其睡覺之地點與狀況（見原審卷第二九頁反面），但賴啟茂無法拘提到案，上訴人於原審審判期日，已陳明捨棄傳訊（見原審卷第八一頁反面），自不得以原審未再傳喚指為違法。
且上訴人於原審並未主張傳喚賴啟茂、張素真，以調查賴啟茂被打醒時，是否有毛毯蓋在頭部等情，於法律審之本院始為此主張，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。
上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，徒對原審採證認事及其他自由裁量職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 施 俊 堯
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 一 日
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