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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一一○號
上 訴 人 吳聲祥
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一○○
年五月五日第二審判決（九十九年度上訴字第四二二三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度偵字第六四五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人吳聲祥公務員假借職務上之機會，行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑及予減刑。
已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。
從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
查是否宣告緩刑，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決說明上訴人所為對於稅務員公正、廉潔印象，及國家對稅務資料管理正確性造成損害，且於接受調查訊問時，猶為隱瞞，未予反省，辯稱作業疏失等語，尚難認有悔誤之心，況上訴人於本案偵查、審判前之民國九十七年九月中旬，另涉偽造文書犯行，經台灣屏東地方法院檢察署檢察官以九十八年度偵字第四七○四號案件為緩起訴處分確定，難認知所警惕無再犯之虞，而以暫不執行為適當，認不適於宣告緩刑等理由，以上訴人之原審辯護人為上訴人利益，請求依刑法第七十四條規定宣告緩刑，以及上訴人上訴第二審請求宣告緩刑，並不可採，所為論述於法無違，尚難指為不當。
至於上訴意旨雖另以上開九十八年度偵字第四七○四號案件之緩起訴處分確定業經撤銷，原判決以該緩起訴處分為審酌緩刑之依據不當；
第二審之辯護人未替上訴人權益辯護，亦未實質辯護云云，然查檢察官撤銷該緩起訴，係上訴人於緩起訴期間內，有未向指定之公益團體支付一定金額之情形，違背刑事訴訟法第二百五十三條之二第一項第四款應履行事項之規定，且原判決已敘明上訴人之第二審辯護人為上訴人請求宣告緩刑，且依據原審審判程序筆錄之記載，上訴人之第二審辯護人除到庭執行職務外，更提出多達六頁之辯護書，是上訴意旨就此指摘尚有誤會。
又上訴人在原審並未聲請傳喚其第一審之辯護人，原審未予傳喚，要難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，徒對原審採證認事及其他自由裁量職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
本件係從程序上駁回上訴，上訴人請求諭知緩刑，無從審酌，附為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 施 俊 堯
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 一 日
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