最高法院刑事-TPSM,100,台上,4122,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一二二號
上 訴 人 王鴻松
選任辯護人 楊雯齡律師
上 訴 人 王仕賢
選任辯護人 蕭智元律師
上 訴 人 趙冠豪
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年五月十八日第二審判決（一００年度上訴字第二二九、二三一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一二六０四、一二六０六、一二六０七、一二六０八、一二六０九、一二六一０、一三九０八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人王鴻松上訴意旨略稱：㈠、原判決理由欄既已說明在鍾華美住處扣得之七包第一級毒品海洛因，係鍾華美與王鴻松共同販賣後所餘之物，在趙振華住處扣得之十六包海洛因，係趙振華單獨販賣後所餘之物，則該七包及十六包海洛因只能分別作為認定「王鴻松與鍾華美共同販賣」及「趙振華單獨販賣」海洛因之證據。

詎原判決竟將該七包及十六包海洛因「籠統」作為認定王鴻松「其餘」販賣第一級毒品之證據，顯已違背證據法則。

㈡、王鴻松於民國一００年四月十四日在原審準備程序時，已供出第二級毒品甲基安非他命之來源為「薛博仁」，薛博仁涉嫌販賣第二級毒品案件，亦經檢察官借提王鴻松調查偵辦，此部分王鴻松應有毒品危害防制條例第十七條第一項減刑之適用。

原判決漏未依上開規定減輕刑責，亦有判決不適用法則之違法。

㈢、原判決理由欄引用證人即購毒者洪豪傑等人及受讓毒品之鍾祺安於警詢之陳述，資為王鴻松論罪之依據，但上開證人於警詢之陳述係屬傳聞證據，原則上並無證據能力，原判決並未說明上開證人之警詢筆錄究竟符合何項法律例外規定之情形而有證據能力，遽採為認定王鴻松犯罪之證據，亦有判決不適用法則併理由不備之違法。

㈣、原判決認定王鴻松與王仕賢有共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，係以王鴻松與王仕賢間之通訊監察譯文及王仕賢之片面不利陳述為依據。

惟遍閱全卷資料，除上開通訊監察譯文外，並無王仕賢與他人聯絡交易毒品之卷證資料。

原判決究竟憑何證據認定王仕賢所述與他人交易毒品之陳述為真，即遽採為王鴻松之論罪基礎，亦有判決不適用法則之違誤。

㈤、本件在趙振華住處扣得之「分裝袋一盒」，尚未用以包裝海洛因，屬「供犯罪預備之物」，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，第一審判決就王鴻松與趙振華共同販賣海洛因之部分，逕依毒品危害防制條例第十九條第一項規定為沒收之依據，則有適用法則不當之違法，原判決未予糾正即予維持，同有上開疏誤等語。

上訴人王仕賢上訴意旨略稱：㈠、原判決認定王鴻松、王仕賢共同販賣甲基安非他命既遂或未遂之犯行，無非以王仕賢之自白，且王仕賢、王鴻松間之通訊監察譯文核與王仕賢之自白、王鴻松之證述相符為論據。

然在毒品之交易過程中，王鴻松並未與購毒者有何聯絡、接觸，是王鴻松對於王仕賢是否出售甲基安非他命予姓名年籍不詳之人所為之相關證述，顯屬傳聞或個人意見、推測之詞，應無證據能力。

乃原判決對王鴻松所為關於上開部分之陳述，何以具證據能力並未說明理由，即逕採用為論罪之依憑，亦有違背證據法則併理由不備之違法。

㈡、觀第一審判決王仕賢無罪部分之說明，可見王仕賢確有為向王鴻松騙取毒品施用，而藉詞向王鴻松謊稱要對外交易之情形。

是王仕賢與王鴻松間之通訊監察譯文，縱有部分內容似提及對外交易，然王仕賢既有上開騙取毒品施用之情形，則其二人間之通訊監察譯文，自無法擔保王仕賢自白有對外交易事實之真實性。

原審未察，僅憑其二人之通訊監察譯文，即認定足以佐證王仕賢之自白，自嫌違斷。

㈢、檢察官起訴意旨認王仕賢、王鴻松於九十九年四月十四日晚間販賣毒品所得之款項為新台幣（下同）三千五百元（起訴書附表三編號二部分〈上訴意旨誤載為編號二〉）；

於同年月二十三日販賣毒品二次所得各為三千五百元（起訴書附表三編號

九、十）；起訴書附表三編號八認定王仕賢、王鴻松之犯罪時間為「九十九年四月二十三日上午六時許」。

惟原判決卻認定其二人於九十九年四月十四日晚間該次販賣所得為三千元；

於同年月二十三日僅販賣一次，所得為一千二百元；

起訴書附表三編號八該次認定之犯罪時間為「九十九年四月二十二日」，而與檢察官起訴者不同，惟均未說明其依憑，亦有理由不備之違誤。

㈣、「安非他命」與「甲基安非他命」為不同種類之第二級毒品，原判決雖認定王仕賢、王鴻松係共同販賣甲基安非他命，然王仕賢於警詢及偵查中均稱：伊係替王鴻松販賣安非他命給購毒者等語。

原判決就為何認定王仕賢係販賣「甲基安非他命」，而非「安非他命」，並未說明理由，亦有調查未盡併理由欠備之違背法令等語。

上訴人趙冠豪上訴意旨略稱：趙冠豪於原審行準備程序時，請求勘驗偵查及第一審之錄音光碟，係為證明趙冠豪於偵查及第一審時均有自白犯行，原審未准予勘驗，顯有調查未盡之違誤等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

本件原判決認定王鴻松、王仕賢、趙冠豪有其事實欄所載犯行，係依憑其三人之自白，證人即同案被告王鴻松、王仕賢於第一審之證詞，證人洪豪傑、謝明宏、蘇正權、陳昱先、柳建發、黃清杰、曲兆祥、葉永達、蘇陳政、陳志明、許侑龍、陳正鴻、郭進興、陳名勇、鍾祺安等人於警詢、偵查中之證詞，薛博仁於偵查中之證詞（除鍾祺安係受讓毒品者外，餘均為購毒者），以及卷附指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文、法務部調查局濫用藥物實驗室毒品鑑定書與洪豪傑、謝明宏、蘇正權、陳昱先、柳建發、曲兆祥、葉永達、蘇陳政、陳志明、許侑龍、陳正鴻、郭進興、陳名勇、鍾祺安之台灣高等法院被告前案紀錄表，暨扣案鍾華美所有供聯絡販賣毒品用之0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡）、販賣毒品海洛因後剩餘之海洛因七包、供販賣毒品用之帳冊三本，王鴻松所有供販賣毒品用之電子磅秤一台、販賣毒品所得現金一萬一千七百元、供聯絡販賣毒品用之0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡），趙振華所有供聯絡販賣毒品用之0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡）、所有供販賣毒品用之電子磅秤一台、分裝袋一盒，趙冠豪處所有供聯絡販賣毒品用之0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡）等證據資料，予以綜合判斷，認王鴻松、王仕賢、趙冠豪犯行堪以認定。

並指駁、說明王仕賢辯稱：原判決認定伊與王鴻松共同販賣第二級毒品既遂、未遂部分，除伊自白外，僅有王鴻松之證述，並無購毒者之指述及伊與購毒者間之通聯譯文足以佐證，而王鴻松對伊是否有出售毒品予與不詳年籍、姓名者所為之相關證述，均屬傳聞或個人意見、推測之詞，不得為伊自白之佐證云云，為卸責飾詞，並無足取；

趙冠豪雖於法院審理時自白犯行，但其於偵查中並未自白犯罪，自無毒品危害防制條例第十七條第二項自白減輕其刑之適用；

王鴻松販賣第一級、第二級毒品及王仕賢、趙冠豪販賣第二級毒品，主觀上何以有營利之意圖等由甚詳。

又以核王鴻松所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪（共四十三罪）、同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（共十罪）及同條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪（共三罪）、同條例第八條第一項之轉讓毒品罪（共三罪）；

王仕賢所為，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（共五罪）及同條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪（共三罪）；

趙冠豪所為，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（共二罪）。

王鴻松、趙冠豪先依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）；

就王鴻松、王仕賢所犯如原判決事實欄二、㈢之⒈⒊⒎（即原判決附表三編號、、部分），依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑；

就王鴻松、王仕賢所犯上開各罪，復依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑（上開未遂部分則遞減輕之）；

再就王鴻松所犯販賣第一級毒品罪部分，依刑法第五十九條規定遞減輕其刑後，酌情各量處其刑（王鴻松、王仕賢、趙冠豪部分所定之應執行刑各為有期徒刑二十年、八年六月、七年六月），併為相關從刑之諭知。

已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。

上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。

依上揭法條之規定，既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。

然因法院非屬犯罪偵查機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第二百四十一條之規定函送檢察官偵辦，期能破獲毒品來源。

基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法。

卷查，王鴻松於偵查中係供稱：「（問：你販賣海洛因來源？）我向『小花』購買海洛因、（甲基）安非他命……向『鬥陣』購買海洛因……」、「（問：是否還有其他上手可以提供檢察官查辦？）還有一個『陳仔』……」；

於第一審時亦供稱：「……而且我有交代我的上手是『小花』、『鬥陣』……」等語；

於原審時即先由辯護人具狀請求向台灣台中地方法院檢察署函詢有無因王鴻松之供述而查獲其上手即綽號「小花」等情，至一００年四月十四日在原審準備程序時則供稱：「（我有向薛博仁購買毒品供販賣）薛博仁部分我另向地檢署具狀舉發。」

再於一００年四月十七日在原審審理期日時供稱：「我已經有寄檢舉函去地檢署」等語。

則王鴻松之第二級毒品是否來自薛博仁，其前後所供不一，且係於原審審理期日時，始供稱已寄發檢舉函予以檢舉（於第三審上訴狀則載稱業經檢察官借提其調查偵辦）。

本件顯不可能於原審辯論終結前，因王鴻松供出上手薛博仁而使調查或偵查犯罪之公務員因而破獲。

原審就此部分未予調查，自無調查未盡之違誤。

上訴意旨猶執前詞，就卷內所無之資料，空言指摘原判決適用法則不當云云，自非合法上訴第三審之理由。

㈡、王鴻松及其辯護人於原審行準備程序時僅爭執薛博仁於警詢之陳述無證據能力，此有一００年三月三十一日之準備程序筆錄在卷可稽。

而原判決就上開洪豪傑等購毒及受讓毒品者於警詢之陳述何以具有證據能力等由，業於理由欄闡敍甚明（見理由欄二之㈤部分）。

自無王鴻松上訴意旨所指摘未說明上開證人之警詢筆錄何以有證據能力，而有判決不適用法則之違法情形。

至原判決理由欄說明薛博仁之警詢筆錄，王鴻松及辯護人於法院審理期間並未對此部分之證據能力有所爭執等由，雖與卷內資料不盡相符而有微疵；

另原判決理由欄說明王鴻松上開販賣第一級毒品（除與鍾華美共同犯罪外）之犯行，復有在鍾華美住處、趙振華住處扣得之七包、十六包海洛因可資佐證等由，其所為論述雖不盡妥適。

然除去此等部分瑕疵（即薛博仁之警詢筆錄及扣案之上開海洛因），依原判決所援引之上開其他證據，仍應為同一事實之認定，而於判決本旨不生影響，亦不得執此無關枝節指摘原判決違法。

又在趙振華住處扣得之分裝袋一盒，係販賣毒品所用之物，業據趙振華於第一審時供承在卷，有九十九年十一月九日之審判筆錄附卷可查。

上訴意旨指稱該分裝袋係「供犯罪預備之物」，顯非依據卷內資料而為指摘之適法上訴理由。

㈢、王仕賢、王鴻松於九十九年四月十四日晚間販賣毒品所得之款項為三千元；

於九十九年四月二十三日僅販賣一次毒品，所得為一千二百元；

另起訴書附表三編號八該次（即原判決事實欄二、㈢之⒎部分）之犯罪時間為「九十九年四月二十二日」等情，業據原判決於理由欄論述甚詳，且檢察官於第一審審理期日時，亦已更正該次之犯罪時間為「九十九年四月二十二日」，有九十九年十一月九日之審判筆錄可稽。

上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執前詞，漫指原判決理由不備，自屬無據。

又檢察官係起訴王鴻松、王仕賢共同販賣第二級毒品甲基安非他命，而依卷內資料所示，王仕賢、王鴻松於第一審及原審時，均未爭執其所販賣者非甲基安非他命等情。

原判決認定其二人係共同販賣甲基安非他命，核與卷證資料相符。

王仕賢上訴意旨任意擷取王仕賢之部分供述，指摘原判決調查未盡併理由不備云云，亦非合法之上訴理由。

㈣、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

衡以前開說明，其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二 日
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