最高法院刑事-TPSM,100,台上,4139,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一三九號
上 訴 人 鄭福吉
選任辯護人 蘇正信律師
蔡弘琳律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年五月三十一日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第五七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一一一一○、一一一八三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人鄭福吉上訴意旨略以：㈠原判決採為補強證據之行動電話通訊監察譯文，其內容並不明確，並無任何交易毒品種類或暗號、價格、數量及交易方式之談話，原審竟認係雙方事前約定打電話聯繫交易愷他命之暗號，採為上訴人販賣第三級毒品愷他命之憑據，有未依證據認定事實之違法。

㈡本件警方自民國九十八年五月十四日起即對上訴人所使用之行動電話0000000000號行動電話實施通訊監察，迄至同年八月五日前往上訴人住處搜索時，仍未扣得任何毒品或販賣毒品常見之電子秤、金錢、分裝用具等物品，上訴人倘真有販賣毒品營利，何以僅有三次交易，得利新台幣（下同）三千元？明顯不合常理。

原判決復未依憑林坤慶之尿液或其他檢驗報告，據以說明上訴人於查獲日前販賣予林坤慶之物確為愷他命，而上開通訊監察譯文之內容又非明確，且林坤慶為警查獲施用毒品之人，其可藉供出毒品來源而邀寬典，其證言自應有補強證據始可採信；

上訴人與林坤慶間尚有債務糾紛，林坤慶證言之可信度尚待考證，不得僅以其證言作為論處上訴人罪刑之唯一證據。

林坤慶並稱因警員向其表示已有十餘人指證上訴人販賣愷他命，故而指證上訴人，顯係遭警員以不正方式取供。

原判決有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。

㈢原審以行動電話通訊監察譯文內容，認上訴人與林坤慶聯繫後，隨即前往約定地點進行毒品交易，並無所謂尚須時間向他人調貨之情。

惟通訊監察譯文內並未顯示交易時間，且依林坤慶之證言，亦無法確定交易時間為何，故原審認雙方於電話聯繫後即前往約定地點進行交易，顯有不依證據認定事實及理由不備之違法。

㈣起訴書所指九十八年五月二十四日及同年七月十六日販賣毒品予林坤慶部分，上訴人手機通聯時基地台位置均在台南市○○區○○路，顯與原審所認定之犯罪地點台南市永康區奇美醫院、台南市○○區○○路麥當勞附近，相距甚遠，超過基地台範圍三公里，足見通訊監察譯文不能作為犯罪之佐證。

又九十八年五月二十四日下午五時十三分，上訴人通話的基地台位置在台南市○區○○路三百十五之一號，若上訴人接到第一通電話是在洽談毒品交易，依其內容可知上訴人在公園路友人處，而林坤慶既詢問上訴人「到家多久？」，上訴人理應從公園路往東北方向移動回到住處，但實際上，在十七分鐘後，上訴人打電話給林坤慶，其基地台位置在台南市○○區○○路一百四十九號，即上訴人不但沒有回家，反而是反方向往西移動，到相當距離外的建平路，足見林坤慶之指證，不足採信。

原判決以臆測之詞而為上訴人不利之認定，顯有違法。

㈤林坤慶於原審證稱，如原判決附表（下稱附表）二編號1 之通聯紀錄中，其所問到家要多久，所指為林坤慶家，當天並沒有去奇美醫院附近超商，當日是上訴人到林坤慶家中等語；

又稱附表二編號3 之通聯紀錄內容，是上訴人到其家中，並未至台南市○○路麥當勞。

可見上訴人並無如附表一編號1至奇美醫院附近超商、編號3至海佃路麥當勞販賣毒品之情事。

林坤慶之指訴不實在。

㈥林坤慶已多次證稱毒品係上訴人代買或轉讓，上訴人與林坤慶交情匪淺，上訴人辯稱係免費請林坤慶吸食，並不違常情。

且販賣毒品須出於販賣營利之意圖，若無此意圖，縱有收取相當對價，亦不能論以販賣之罪，本件不能僅以林坤慶證稱有交付金錢，而認定上訴人有販賣之犯行。

㈦毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，且於修正公布後六個月即九十八年十一月二十日施行，故上訴人涉犯之販賣第三級毒品罪，於原審裁判時已有修正，自應比較新舊法而適用，原審不察，認應直接適用修正後毒品危害防制條例第四條第三項規定，無庸比較新舊法，亦有違誤云云。

惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人林坤慶之證言，扣案行動電話一支（序號000000000000000，含0000000000號ＳＩＭ卡），卷附0000000000號與0000000000號行動電話間之通訊監察電話錄音及譯文，原審勘驗筆錄，台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第九九五八號起訴書，Ｇｏｏｇｌｅ地圖，內政部警政署刑事警察局九十九年十一月八日刑偵八㈢○九九○一五五三八八號函，原審公務電話查詢紀錄表，上訴人之台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於如附表一所示販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品罪共三罪刑（均累犯），已詳述其依憑之證據及認定之理由。

並對於上訴人矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：伊與林坤慶約好見面，是要載林坤慶到伊經營之賭場賭博，因伊有施用愷他命，所以在車上時，林坤慶會向伊討，伊就分點愷他命給他施用，並非販賣，向他收錢，是林坤慶欠的賭債或借款云云。

經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。

從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

原判決係依憑上訴人自承有於附表一編號1至3所示之時間地點與林坤慶見面，及交付愷他命予林坤慶施用之情，林坤慶於偵查、第一審及原審前審審理時，均指證上訴人確實有於附表一所示之時間及地點交付愷他命予伊，並向伊每次各收取一千元，以及原審前審審理時勘驗上訴人持用之0000000000號行動電話與林坤慶持用之0000000000號行動電話間之通訊監察電話錄音等證據，綜合判斷，而為上訴人犯罪之認定，並非單憑林坤慶之供述而為認定。

就林坤慶於第一審審理時改稱係請上訴人幫忙買毒品等語，如何與通訊監察譯文所示內容不符，而屬事後迴護上訴人之詞，其關於上訴人交付愷他命及收受價金等販賣毒品犯罪構成要件之陳述，如何前後一致且與事實相符，而不影響其供述之可憑性；

林坤慶關於其與上訴人事前即已約定交易愷他命暗號之證言，及通訊監察譯文之內容，如何足證雙方乃基於默契而不須在電話中為任何有關交易愷他命之交談；

上訴人所指通訊監察譯文無交易愷他命之通話，如何不能為其有利之認定，所辯係與林坤慶共同分食愷他命，向林坤慶收錢是因林坤慶欠伊賭債或借款等語，如何與其自白及林坤慶之證言不符，亦不足採信；

原判決理由均已詳為指駁或說明，核無上訴意旨所指認定事實未依證據之情形。

又原判決依內政部警政署刑事警察局九十九年十一月八日刑偵八㈢○九九○一五五三八八號函及公務電話查詢紀錄表，Ｇｏｏｇｌｅ地圖等證據，說明附表二所示通訊監察譯文所載之基地台位置係代表上訴人於通話時所在位置，並非交付愷他命予林坤慶之地點。

且九十八年五月二十四日下午五時十三分、三十分兩次通話，依通訊監察譯文內容可知，其中下午五時三十分之通話，上訴人係告知林坤慶「出來了」，而準備前往交易地點奇美醫院附近，是上訴人當時所在位置未必在奇美醫院附近，其通話之基地台位置在安平區○○路附近，即非不合情理。

九十八年七月十六日通話部分，依其通話內容，足認上訴人當時並未在海佃路麥當勞附近，則其通話之基地台在台南市○○區○○路附近，亦甚合理。

上訴人所辯上開通聯譯文不能作為犯罪之佐證云云，即不足採。

再本件雖未查扣任何愷他命、夾鏈袋、帳冊、電子磅秤等販賣工具，惟上訴人販賣愷他命予林坤慶，均非以自己住處作為毒品交易地點，每次交易均僅少量，只要上訴人另有放置、分裝毒品處所，自難查扣相關販賣工具；

上訴人販賣愷他命予林坤慶，如何具有營利之意圖；

對於施用毒品愷他命，毒品危害防制條例並未明文規定處罰，是檢警機關並未予檢驗施用者尿液關於愷他命之反應，自無相關驗尿報告可資佐證，自不能以林坤慶未有驗尿報告，執為有利於上訴人之認定。

原判決均已在理由內詳加說明，難認有何應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。

又林坤慶於第一審固曾陳稱因警詢時警察對其說有十幾個人指認上訴人，致其以為上訴人在販賣愷他命等語（見第一審卷第一二三頁反面至第一二四頁反面），然上訴人及辯護人於原審均僅辯稱林坤慶所言不實，始終未爭執林坤慶證言有何遭警員不正取供之情形，於原審準備程序時，除同意林坤慶證言列為證據外，並均稱沒有新的事實要問證人，捨棄傳訊林坤慶等語（見原審卷第六二、八一頁），上訴人至本院始就此爭執，自非適法之上訴第三審理由。

另九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第四條第一項得併科之罰金刑雖已提高，然原判決並未對上訴人為併科罰金之諭知，是原判決未比較新舊法是否妥當，均於判決結果不生影響，自不得執為上訴第三審之理由。

上訴意旨置原判決之論敍於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 三 日
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